A Mediação Familiar no contexto da guarda compartilhada

 PARTICULARIDADES DA MEDIAÇÃO FAMILIAR

Tania Almeida
Docente e pesquisadora em Mediação de Conflitos e Facilitação de Diálogos. Neuropsiquiatra e Terapeuta de Família. Professora convidada do Mestrado em Poder Judiciário da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. Mestranda em Mediação de Conflitos pelo Institut Universitaire Kurt Bösh. Diretora-Presidente do MEDIARE – Diálogos e Processos Decisórios. 

Considerações Iniciais – as novas configurações familiares e sua legitimidade

A história social da família [1] tem o dinamismo correspondente a cada momento de sua existência e inclui mudanças na configuração familiar e na conjugalidade com uma velocidade coerente com cada época. O homem tenta adequar-se à celeridade das mudanças que caracteriza a contemporaneidade e busca soluções novas para os novos eventos, numa tentativa cuidadosa de conciliá-los – novos eventos e novas soluções.

A família deste início de século XXI é plural em sua configuração e comporta, com legitimidade, matizes em sua composição, funcionamento e valores. Casais com ou sem filhos, casados ou não, uniões homoafetivas ou heteroafetivas; pessoas sozinhas e independentes de parceria conjugal ou parental articulam entre si ou com o entorno, dessemelhanças em termos de credo, etnia, cultura, idioma, idade e possibilidade socioeconômico-cultural constroem famílias cada vez mais singulares.

O modelo-padrão aplicado à configuração familiar, no último século – pai, mãe e filhos em um mesmo espaço físico, convivendo em harmonia – foi substituído por diferentes modalidades, mantendo, no entanto, a ideia da convivência harmônica. O modelo que anteriormente constituiu-se regra, em termos de prevalência, deixa de sê-lo. O que antes foi exceção, hoje sobressai em termos numéricos.

Esse mosaico interativo composto pelas mais diferentes pessoas, contextos e desenhos de convivência passa a solicitar leituras e abordagens ímpares para as suas particularidades. É exigência da contemporaneidade acolher as diferenças como legítimas e, por consequência, reconhecer legitimidade em cada singular composição familiar.

A família como um sistema interativo e como um contexto social de construção de sujeitos

Entender a família como um sistema interativo implica em considerar a interdependência social e funcional entre seus membros. Casais conjugais – marido e mulher – e casais parentais – pai e mãe – organizam-se em um mesmo sistema social, ainda que em espaços físicos distintos. Um par pode independer do outro ou com o outro guardar estreita articulação e convivência.

É certo, no entanto, que este contexto onde filhos se integram, de famílias biparentais ou monoparentais, constitui-se celeiro para o crescimento social de novos sujeitos, que ampliam com sua presença os elos de convivência e de interdependência. Sem dúvida, é de extrema relevância esse cenário que primeiro recebe os indivíduos após seu nascimento e que se dispõe a socializá-los para a vida, com toda a responsabilidade e suporte que essa tarefa implica.

O ciclo vital familiar [2], que se inaugura no momento em que o projeto família é colocado em prática e finaliza com a morte daquela geração que inaugurou aquele ciclo, contempla diferentes etapas. Essas etapas demarcam os distintos momentos de vida de seus integrantes – nascimento, crescimento, entrada no mercado de trabalho e saída de casa, para os filhos; ascensão profissional, aposentadoria, saída dos filhos de casa e envelhecimento, para os pais – e são cenário para questões alinhadas com esses momentos.

As intervenções no contexto familiar precisam sempre considerar suas repercussões positivas e negativas sobre esse universo de pessoas, em especial sobre os filhos, sujeitos em formação, e sobre os seus diferentes personagens em seus particulares momentos do ciclo de vida. Sobre cada família em seu especial momento e com seu especial conjunto de integrantes, nossas intervenções provocarão distintas repercussões.

A adequação do enfoque multidisciplinar na abordagem dos temas relativos à Família

Em contexto tão diversificado, as intervenções multidisciplinares ganham especial aplicabilidade. Primeiro, porque qualquer intervenção, sobre qualquer dos integrantes da família, repercutirá sobre todos: visão sistêmica da família [3]. Segundo, porque em sistema tão diverso, nenhuma questão resulta monotemática. Nenhuma questão é puramente legal, econômica, social ou emocional. Mesmo que em sua origem sejam monotemáticas as questões, suas repercussões serão, sempre, capilarizadas e multifacetadas quando têm a família como cenário.

Precisam ser multifocais as lentes daqueles que intervêm sobre as questões familiares, em especial, nas situações de controvérsia. O olhar multidisciplinar para as controvérsias familiares possibilita identificar seus diferentes matizes e mapear os aspectos prevalentes em sua construção, com o objetivo, inclusive, de eleger as melhores estratégias de abordagem. A identificação desses aspectos prevalentes na construção das controvérsias familiares possibilitará focá-los como alvos primários da intervenção eleita.

Como especialistas, somos responsáveis pela abordagem que elegemos e que indicamos para tratar de uma questão familiar, assim como por sua estratégia de condução. E, por consequência, somos também corresponsáveis pelos resultados que a intervenção venha a provocar.

O litígio como forma de vínculo

Por ser uma relação social culturalmente determinada a ter continuidade no tempo, a relação familiar inclui, por vezes, a não-aceitação do desfazimento de seu vínculo. Quando os sujeitos integrantes de relações familiares optam por romper com seus elos afetivos ou funcionais, eles administram a desconfortável situação de estarem caminhando na contramão da cultura.

Andar na contramão da cultura implica em ser chamado à atenção, ser desprestigiado e desqualificado por alguns com respeito a uma determinada escolha. Por esse e por outros motivos, o turbilhão emocional que as desavenças familiares provocam nas pessoas direta e indiretamente envolvidas, inclusive naquelas do entorno social e cultural, busca e encontra inúmeras saídas. Uma dessas saídas é manter o vínculo por meio da litigância[4].

Somos nós, os profissionais desta área, aqueles que devem identificar a existência do litígio como forma de vínculo, com vistas a fazer indicações de intervenção que não alimentem e nem ignorem essa forma peculiar de se relacionar.

Nessa direção, a ampliação dos nossos conhecimentos e a crescente tenuidade das fronteiras entre as disciplinas têm tornado imperativa a necessidade das abordagens multi e interdisciplinares. Estamos cada vez mais trabalhando em equipe e aprimorando nossos saberes para cuidar de forma holística das questões que se nos apresentam.

As redes sociais e os estudos sobre gênero

Outros temas que têm sido articulados aos estudos sobre a família são: o das redes de pertinência ou redes sociais e o das peculiaridades ligadas ao gênero – masculino e feminino.

A tudo que foi dito anteriormente precisamos acrescer: (i) que as famílias, assim como outros grupos onde estamos inseridos socialmente, nos dão suporte como se formássemos uma rede; (ii) que cada família tem seu particular sistema de crenças e valores, construído socialmente em uma determinada cultura e em um determinado momento; (iii) que cada indivíduo de cada família também se constrói diferenciado socialmente, ainda que pertencendo a um mesmo nicho familiar; (iv) que ao masculino e ao feminino que nos marca biologicamente, articulam-se estilos de atuar na vida, como demonstram os estudos sobre gênero, incluindo maior ou menor subjetividade, maior ou menor objetividade, maior ou menor pró-atividade, dentre outras distinções.

Mais singulares, impossível! Não só fisicamente impressionamos pela nossa dessemelhança. Também funcionalmente podemos nos extasiar com as nossas diferenças e possibilidades.

Socialmente, formamos grupos, além do familiar, que são as nossas redes de pertinência [5] – grupos de trabalho, de amigos, religiosos, grupos dedicados a um determinado esporte ou torcedores de um determinado clube esportivo, de profissionais, de ideias políticas, e tantos outros. Com esses grupos sociais mantemos um grau maior ou menor de fidelidade e uma certa e limitada autonomia. Não podemos nos distanciar demasiado de suas crenças e valores sem que negociemos esse distanciamento, sob pena de não-aceitação ou exclusão pelo grupo.

As repercussões físicas, emocionais e sociais da abordagem puramente jurídica dos temas familiares

Foi necessário chegarmos a um momento de convivência que legitima e enaltece as diferenças e temas como a coautoria, a interdependência, a multidisciplinaridade e a causalidade multifatorial para nos darmos conta da insuficiência das abordagens monodisciplinares no relativo às questões pertinentes às famílias.

Quando as questões familiares redundam em conflitos de aparência inconciliável, a via judicial tem sido o caminho de escolha para resolvê-los. Movido por um aprendizado histórico pautado em uma relação de dependência e de confiante submissão, o homem tem recorrido ao Estado para resolver seus desentendimentos de natureza familiar.

Quando a primeira e natural opção de composição de diferenças – a negociação direta – parece esgotar sua eficácia, esse homem recorre ao Judiciário. O Estado tem sido tão rapidamente acionado pelos sujeitos cujas questões lhes parecem irresolúveis pela via da negociação direta que, para alguns, tornou-se a primeira e recorrente opção.

Esse Judiciário tão rapidamente acionado tem feito o melhor dentro dos limites do seu espectro de atuação e percebido, nas últimas décadas, que carece do olhar e da atuação complementar de outras disciplinas para mais adequadamente atender, especialmente, às famílias que o procuram.

Atendidas nos aspectos legais da controvérsia, por vezes inexistentes ou de menor relevância, essas famílias precisarão administrar, desde aí, a insuficiência que a abordagem meramente legal possui para tratar dos seus temas e o desconforto naturalmente provocado por soluções que conferem razão a uns e não a outros.

São biológicas (saúde física), psicológicas (saúde afetiva e mental) e sociais (saúde interativa) as repercussões das sentenças judiciais sobre as famílias em desacordo ou conflito. Elas, as sentenças, criam uma aparente solução para o tempo presente e uma certeira ruptura ou distanciamento social para o convívio futuro dessas famílias[6]

O instituto da Mediação

Mediar conflitos é ato milenar e pacificador, escolha primeira de povos orientais na administração de suas divergências. Para Confúcio, o diálogo direto deveria, invariavelmente, conduzir uma discordância à solução.

Quando os americanos estruturaram, na década de setenta, um método de autocomposição que denominaram de Mediação de Conflitos, possibilitaram que as pessoas retomassem o exercício de sua autoria e capacidade decisória, assim como a responsabilidade pelas decisões construídas em parceria.

Pensada como um rito, a estrutura da Mediação utiliza-se de um terceiro na sua condução, norteado pela tarefa de auxiliar as pessoas envolvidas no processo a resgatarem o diálogo entre si, como se em uma negociação direta. Essa tentativa de reprodução de uma conversa direta com o objetivo de encontrar soluções de mútua satisfação conferiu ao instituto o sinônimo de negociação assistida.

Quem assiste a Mediação é o mediador, na qualidade de coordenador do diálogo entre os mediandos. Sua atuação deve ter como característica a qualificada condução do diálogo, mas não da solução para a discordância. Atuar dessa forma exige capacitação específica, habilidades para tal e permissão dos mediandos para fazê-lo.

Eleito por todas as pessoas envolvidas na controvérsia, esse terceiro habilitado para essa tarefa deve atuar com imparcialidade e independência com relação aos mediandos e ao tema que os traz à Mediação, assim como com diligência, credibilidade e competência na condução do diálogo. Sua ‘expertise’ traduz-se na condução de diálogos autocompositivos. Para atuar como mediador(a) não há restrições quanto à profissão de origem ou formação acadêmica.

Sentam-se à mesa de Mediação aqueles com poder decisório e suficiente conhecimento para fazê-lo. Quando esse conhecimento não tem qualidade satisfatória para uma decisão informada, a consulta a especialistas no tema precisa ser feita pelos mediandos. Cabe ao mediador indicar essa necessidade e eticamente abster-se de oferecer pareceres técnicos, mesmo sobre temas do seu conhecimento.

Assim sendo, a escolha de um mediador não precisa estar baseada em seu especial conhecimento na matéria que motiva a Mediação, pois a ele não cabe deliberar e nem opinar. No entanto, algum conhecimento é necessário, de forma a viabilizar questionamentos pertinentes e adequada visão diagnóstica sobre a necessidade de informação das partes a respeito do que estão deliberando.

A atuação do mediador pode ser solo ou em dupla, modalidade usual, que possibilita complementaridade de conhecimentos gerais e técnicos, de gênero e de habilidades na condução do diálogo.

A Mediação de Conflitos é um método de resolução de controvérsias que tem por finalidade a autocomposição acompanhada da preservação da relação social. A preservação da relação social é fomentada pela coautoria dos mediandos em busca de soluções de interesse e benefício mútuos. São os interesses, as necessidades e os valores trazidos pelos mediandos à Mediação os norteadores precípuos do acordo a ser construído. É a mutualidade da satisfação com os resultados da Mediação que coloca esse instrumento no grupo dos recursos ganha-ganha de resolução de controvérsias, aspecto contribuinte da preservação da relação social.

Também contribui para a preservação da relação social a autonomia da vontade, princípio fundamental da Mediação. Somente iniciam, permanecem na Mediação e a finalizam aqueles que assim o desejam. Para que a autonomia da vontade seja posta em prática na escolha do instituto, oferecem-se informações sobre seus benefícios, sua operacionalidade e seus princípios éticos antes de seu começo – pré-mediação. A sinergia entre a autonomia da vontade, a coautoria das soluções e a satisfação mútua resultam em natural comprometimento com o acordado.

A especial sintonia da Mediação com as questões familiares

As particularidades anteriormente elencadas que caracterizam as questões familiares encontram na Mediação especial tratamento.

O olhar multidisciplinar.

A Mediação é uma transdisciplina que se alimenta do Direito, da Psicologia, da Filosofia, da Sociologia, dentre outros saberes, e utiliza, por coerência, uma lente multifocal na abordagem, compreensão e mapeamento da controvérsia. A necessidade de identificarmos os diferentes aspectos que compõem os dissensos familiares é atendida pela própria natureza do instituto, norteadora de sua prática.

A visão sistêmica.

Este é um dos marcadores epistemológicos desse método de autocomposição. Ele nos convida a avaliar sistemicamente a controvérsia e a percebê-la como parte de uma cadeia de eventos, com acontecimentos anteriores e posteriores, que precisam ser considerados e cuidados, especialmente, no caso de relações familiares.

A visão sistêmica permite, ainda, incluir o mediador como objeto de análise com vistas a identificar em sua atuação as contribuições para a maior ou menor fluidez do processo, possibilidade de contínuo aprimoramento.

A preservação da relação social.

O foco no futuro [7] e na preservação da relação social fazem da Mediação o instrumento de escolha para as relações continuadas no tempo, e dentre elas, a família com especial distinção. O alcance social deste propósito é imenso e auxilia na criação de um cenário mais favorável para a convivência e o diálogo futuros, assim como fluidez do crescimento dos sujeitos em formação – crianças e adolescentes. A preservação da relação social desconstrói a fantasia da ruptura de vínculos importantes e contribui para que o litígio deixe de ser um recurso para manter o vínculo e o diálogo.

A autoria, a satisfação mútua e o comprometimento com o acordado.

Devolver aos indivíduos que integram uma história familiar uma postura protagônica – autores e executores das soluções de seus problemas – capacita-os não somente para a situação presente, mas, sobremaneira, para o porvir. O viés ganha-ganha da satisfação mútua em aliança com a autoria disporá esses indivíduos para o cumprimento do acordado, possibilitando o resgate da confiança e da manutenção do diálogo como recurso primeiro para a negociação de diferenças futuras. O esvaziamento de novos conflitos e a prevenção de novas demandas judiciais são consequências naturais

A análise de custos e benefícios das repercussões do acordado sobre os indivíduos direta e indiretamente envolvidos e sua saúde física e mental.

Atuar como agente de realidade é tarefa dos mediadores. Trabalham nessa direção alguns procedimentos da Mediação, como a análise dos custos e dos benefícios do acordado sobre aqueles direta e indiretamente envolvidos no processo. A análise dessas repercussões e as possíveis correções das soluções eleitas como consequência dessa análise contribuem para a preservação das saúdes física e mental dos membros da família, assim como para a saúde da sua interação e convivência futura.

O respeito à singularidade dos sujeitos e de suas questões.

A dedicação da Mediação às questões formuladas e trazidas pelos indivíduos, do jeito que se apresentam, e a possibilidade de ampliá-las e de discriminá-las em uma pauta objetiva – a matéria – e em uma pauta subjetiva – a interação relacional -, de acordo com o tema e a peculiaridade da relação entre as pessoas permite respeitar as diferentes naturezas das configurações familiares, diversidade abordada anteriormente, assim como tratá-las com legitimidade. O foco nos interesses e necessidades – sem que as margens da Ética e do Direito sejam comprometidas – legitima os sujeitos e leva em consideração suas particulares questões, seu momento de vida, e seus valores culturais.

A atenção às redes sociais dos mediandos.

Na Mediação encontramos permissão para auxiliar os mediandos no diálogo paralelo que necessitam estabelecer com suas redes de pertinência – parentes, amigos, advogados. Como a Mediação trabalha devolvendo a voz aos envolvidos e os escuta diretamente, ela possibilita que estes tragam à mesa não somente os seus anseios, mas também os anseios daqueles que os acolhem em seus dissabores, sua rede de pertinência. No processo de Mediação há permissão para que as vozes das redes de pertinência apareçam, até mesmo presencialmente, liberando os mediandos da tarefa de representá-las e possibilitando que negociem com seus pares uma mudança de postura com relação a esse outro com quem estão em conflito.

A Mediação nas separações e nos divórcios

Compartilho com Florence Kaslow [8] a ideia de que são múltiplos os divórcios. Para Florence e sua parceira Lita Linzer, na coautoria do livro As Dinâmicas do Divórcio, existem diferentes níveis de mútuo comprometimento no casamento e, consequentemente, eles serão objeto de negociação na separação e no divórcio quando a relação conjugal ou convivencial deixar de existir.

As pessoas se casam e divorciam afetivamente quando decidem unir-se e quando decidem desfazer essa união com alguém. Por consequência, nos casamos e nos divorciamos financeiramente – ao compartilhar e ao dividir nossas economias e bens; fisicamente – ao compartilhar e ao desmembrar um espaço físico e convivencial; socialmente – ao compartilhar e ao dissociar nossos amigos e parentes; e finalmente, psiquicamente – ao compartilhar e ao desconstruir o projeto de sermos uma família que manteria intocável uma estrutura e uma convivência no tempo e no espaço.

Esses diferentes casamentos – emocional, financeiro, físico, social e psíquico – ocorrem quase que simultaneamente. Para descasar, no entanto, esses distintos desenlaces se dão em diferentes momentos e de forma não simultânea para os ex cônjuges ou ex companheiros. Conclusão: uma ausência de sintonia no momento da separação que possibilita a ampliação do desentendimento a níveis, por vezes, não-administráveis e passíveis de resultarem em litígio.

A atuação de um terceiro que convide à pacificação e que, ao mesmo tempo, possibilite que esses atores da separação e do divórcio mantenham-se autores das soluções sobre o futuro de suas vidas, pode ajudar a mudar o amanhã dessas pessoas e daqueles com quem convivem.

Quando existem filhos, eles são os que mais sofrem as consequências do desentendimento entre o ex casal.  Com frequência, o divórcio conjugal contamina o casal parental que, em cem por cento dos casos de litígio, interrompe a fluidez da comunicação, o que ocasiona nos filhos um estado de esgarçamento emocional motivado pelo conflito de lealdade.

A Mediação possibilita a autocomposição calcada na reflexão e na construção de soluções baseadas na informação e na análise de custos e benefício para os direta e os indiretamente envolvidos, assim como o resgate da relação social entre as pessoas, especialmente entre pai e mãe, ficando os filhos, assim, liberados do esgarçamento emocional e livres para o desenvolvimento compatível com o seu momento de vida.

Seu efeito profilático é incomensurável e o alcance das repercussões sociais indizíveis: (i) possibilita que o desenvolvimento dos filhos se dê em um cenário mais favorável que não compromete sua saúde física e mental; (ii) diminui o desgaste emocional de todos; (iii) melhora a comunicação entre as pessoas; (iv) viabiliza o aprendizado de uma forma não-adversarial de negociação de diferenças e desentendimentos; (v) estimula a utilização do diálogo como veículo primeiro de composição para as discordâncias por vir; (vi) convida a dirigir o olhar para o futuro; (vii) ensina a não manter o passado como referência para o relacionamento atual e futuro; (viii) desenha uma convivência socialmente pacífica; (ix) reduz os custos emocionais, de tempo e financeiros; (x) reduz a incidência de demandas judiciais.

A Mediação nas situações de partilha de bens

Os momentos de partilha são delicados porque fazem coexistir a dor da perda de uma pessoa querida com o contentamento por ganhos materiais possibilitados por essa perda. Os momentos de partilha são árduos porque revelam, não raramente, que indivíduos unidos pelo parentesco guardam, por vezes, distâncias afetivas abissais. Eles precisam administrar as mais diferentes percepções sobre a legitimidade de cada um com relação à distribuição do patrimônio a ser herdado.

A Mediação nas situações de partilha de bens é uma qualidade de negociação que envolve múltiplas partes e múltiplos interesses e que sobrepõe interesses e necessidades afetivas a interesses e necessidades financeiras. Afetos e desafetos são reivindicados por meio de valores materiais, e atender ou não o desejo de alguém pode constituir-se em objetivo nas negociações que ocorrem nesse momento de convivência familiar.

Alianças e coalizões – uniões de uns contra outros – são estabelecidas entre as pessoas envolvidas nas situações de partilha e a desagregação que pode advir compromete as gerações futuras, que herdam não somente os bens, mas também os desafetos. A vida afetiva de algumas famílias passa a incluir ou a acirrar o desentendimento e o distanciamento a partir desses eventos.

A intervenção de um terceiro com disposição para a imparcialidade e habilidade para transformar competição e desafeição em colaboração e respeito pode interferir positivamente na convivência futura entre essas pessoas. Esse terceiro, quando mediador, auxilia a identificar os interesses e as necessidades mencionados, assim como a discriminar os valores afetivos dos valores patrimoniais, quando sobrepostos.

A Mediação e a violência intrafamiliar

O ato violento não é passível de ser mediado, mas sim o conflito dele resultante. Esse é o tema familiar de eleição para as práticas restaurativas.

A violência intrafamiliar repercute sobre todos os membros da família, assim como sobre as redes de pertinência – parentes, vizinhos, amigos, colegas de trabalho e grupos sociais – das quais participam. O sofrimento e os movimentos de solidariedade e de oposição aglutinam pessoas em torno ao tema, ampliando seus resultados. Tratar o conflito consequente ao ato violento trará, igualmente, repercussões restauradoras para toda a rede social.

São restauradoras as práticas que olham para a convivência futura e convidam a vítima, o ofensor, seus familiares e/ou comunidade a, voluntariamente, participarem de um ciclo de conversas que visem a: (i) dar voz à vítima com o objetivo de fazer o ofensor conhecer a extensão das repercussões do seu ato violento e sobre quem; (ii) possibilitar ao ofensor o reconhecimento do seu erro; (iii) comprometer vítima e ofensor com o propósito da não-violência como recurso na convivência; (iv) incluir a família e a comunidade como suporte para a vítima e o ofensor realizarem o propósito mencionado no item anterior; (v) identificar e procurar atender as necessidades da vítima e do ofensor; (vi) buscar o restauro da relação social, especialmente entre aqueles que manterão a convivência.

A expressão restauro é muito feliz, na medida em que as práticas restaurativas envidam esforços para tentar aproximar a qualidade da relação social do momento original com a convicção de que esse original é irrecuperável. No restauro busca-se o melhor possível em um dado momento e determinada circunstância.

A Mediação é um dos métodos utilizados pelas práticas restaurativas – aquelas que veem a violência como uma ação social interpessoal e responsabilizam a sociedade como interventora indispensável na sua prevenção. Essas práticas dispõem-se a complementar a atuação da justiça retributiva – aquela que identifica o teor criminal das ações violentas e impõe a punição prevista em lei.

A convivência conflituosa tem judicializado e criminalizado atitudes do dia a dia. Os Juizados Especiais Criminais recebem, diariamente, questões entre familiares que utilizaram atitudes violentas para resolvê-las e são um cenário extremamente fértil para as práticas restaurativas. Neste cenário, a Mediação ganha destaque como intervenção e como possibilidade de mudar o curso da história de seus atores incluindo, especialmente, o reconhecimento emocional de valores [9] e necessidades do outro – vítima, ofensor e comunidade/família -, e não só o reconhecimento social e legal do erro.

A Mediação e as Empresas Familiares

Os teóricos que se dedicam ao tema das empresas familiares afirmam que, em todo o mundo, elas predominam numericamente, com destaque, sobre as outras empresas. Nelas, a relação de trabalho sobrepõe-se à relação de parentesco, tornando complexa a convivência, assim como as negociações do cotidiano.

Os temas da empresa entram na convivência doméstica e familiar e os temas domésticos e familiares entram no ambiente de trabalho. Um diálogo sobre temas deslocados de seu sítio original auxilia na amplificação dos ruídos naturais que integram essas conversas.

Como esses indivíduos acumulam identidades – são filhos e gerentes; pais e gestores; tios e chefes de departamento; primos e coordenadores administrativos, nem sempre os diálogos envolvem, exclusivamente, os parentes, em um determinado momento, ou os colegas de trabalho, em outro determinado momento, mas entrecruzam essas identidades, suas necessidades e valores, assim como seus temas.

Nesse universo aonde co-evoluem familiares, gestores e acionistas, assim como seus híbridos – há quem participe das três instâncias, quem participe somente de duas delas ou de uma única – o diálogo reúne pessoas com interesses diversos e, por vezes, divergentes, sem que elas se deem conta.

As sucessões, as dissoluções societárias ou os temas administrativos do dia-a-dia são objeto de discordâncias e de possíveis desentendimentos. Antonio Carlos Vidigal [10] , consultor dedicado ao tema, em pesquisa sobre as empresas familiares brasileiras que ultrapassaram cem anos de existência, constatou que o maior motivador de falência em nossas empresas familiares são as brigas em torno de questões pessoais e não os desencontros administrativos.

Com convicção e alguma experiência nessa área, considero que a intervenção de um mediador nos momentos críticos anteriormente citados pode não somente salvaguardar a continuidade produtiva dessas empresas, mas, especialmente, a convivência amistosa dessas famílias.

Independente dos momentos de crise, mas também em função das características anteriormente descritas desse universo, alguém que auxilie seus integrantes a discriminar seus diferentes interesses e a discriminar suas diferentes identidades, em um momento dado, pode ser de decisiva valia para a continuidade das empresas e das relações.

Considerações Finais

Convicta de que as ideias são filhas de sua época e com ela guardam coerência, seja no relativo aos paradigmas vigentes, seja no relativo às novas necessidades a serem atendidas em função das mudanças em curso, considero a Mediação de Conflitos um instituto talhado para a contemporaneidade e suas necessidades relativas à convivência.

O mundo reúne-se em torno ao diálogo para identificar sua sustentabilidade energética, ambiental, alimentar, social e comercial. Em paz ou em guerra, o homem constata que as soluções garantidoras da convivência social pacífica são aquelas alcançadas pelo diálogo visando às soluções de mútuo benefício.

Constitui-se, então, sabedoria popular, por consenso, que o diálogo é o instrumento que possibilita preservar as relações sociais pacificadas e, ao mesmo tempo, encontrar soluções que atendam a todos.

O instrumento mais próximo do diálogo direto que conhecemos, até o momento, é a Mediação de Conflitos. Não só as famílias, mas, também, as questões comunitárias, ambientais, político-sociais, empresariais e trabalhistas, de âmbito nacional ou internacional podem ser adequadamente conduzidas pela Mediação quando o diálogo direto não ganha eficácia por qualquer motivo. A Mediação é reconhecida como o instituto de excelência para as relações que continuarão no tempo.

No relativo aos temas familiares, a Mediação guarda especial sintonia. Cuida da autocomposição e da relação social entre os mediandos com simultaneidade e olhar prospectivo. Com eles inaugura uma nova etapa de vida pautada na colaboração, no diálogo e no atendimento dos interesses de todos, a cada momento. Desestimula o olhar para o passado e inclui o cuidado com os terceiros indiretamente implicados nas soluções eleitas. Propicia a vivência dos efeitos de um diálogo produtivo e incentiva sua utilização como recurso para os possíveis desentendimentos futuros, atuando com prevenção.

Complementar ao sistema de resolução de conflitos já existente, a Mediação mantém coerência com os seus propósitos – autocomposição, benefício mútuo e restauro da relação social – e chega para colaborar com os métodos de resolução de conflitos vigentes. Todos os seus procedimentos e técnicas estão norteados por seus objetivos e com eles guardam extrema sintonia.

Ao participarem da Mediação as pessoas aprendem e apreendem uma outra maneira de negociar diferenças, ampliando, dessa forma, seus recursos de negociação para desentendimentos futuros.  Isso contribui não somente para a melhoria da comunicação entre elas e o seu entorno como, também, para a diminuição da inauguração de novos desentendimentos e da recorrência ao Judiciário.

Com caráter curativo ou preventivo, autocompositivo ou restaurativo, sua prática estende-se aos cinco continentes e convida o mundo a acrescentar um novo norteador paradigmático à convivência – a colaboração pautada na interdependência e na satisfação mútua, preservando-se as diferenças e privilegiando-se a autoria.

(II) O Instituto da Mediação Familiar como Instrumento de Concretização da Guarda Compartilhada

                                                 Samantha Pelajo

Mediadora. Advogada Colaborativa. Mestre em Mediação e Negociação pelo IUKB. Mestranda em Sociologia e Direito pela UFF. Conselheira, Presidente da Comissão e da Câmara de Mediação da OABRJ. Professora e Coordenadora do Grupo Interdisciplinar de Mediação da PUC-Rio. Certificada pelo ICFML. Mediadora Sênior do TJRJ.

Considerações Iniciais

A Constituição da República, promulgada há quase 30 anos, trouxe uma significativa mudança de paradigma para o Direito de Família, porquanto passou a ter como foco de tutela a dignidade da pessoa humana. Consoante se depreende do artigo 226, § 8o, da Carta Magna, a proteção constitucional volta-se para os membros da família individualmente considerados [11] .    

A partir dessa nova perspectiva constitucional, pôde-se pensar, inclusive, em uma função social da família [12] . A família, base da sociedade, passa a merecer proteção estatal na medida em que garanta a seus componentes um ambiente profícuo ao desenvolvimento de suas personalidades e potencialidades. Nas palavras do Professor Guilherme Calmon [13]:

“(…) a família, atualmente, não pode mais ser vista como um fim em si mesmo; sendo, ao contrário, um instrumento, um locus privilegiado para o desenvolvimento pleno da personalidade de seus membros.  (…) assim, impõe-se, atualmente, um novo tratamento jurídico da família, tratamento esse que atenda aos anseios constitucionais sobre a comunidade familiar, a qual deve ser protegida na medida em que atenda a sua função social, ou seja, na medida em que seja capaz de proporcionar um lugar privilegiado para a boa vivência e dignificação de seus membros (…).”

Desde a promulgação da Constituição de 1988, o conceito de família passou a compreender o casamento, a união estável, a família monoparental e, ainda, configurações familiares não previstas expressamente, mas certamente tuteladas de forma implícita pela Carta Magna [14]. A título ilustrativo, a união homoafetiva integra esse rol de entidades familiares reconhecidas a partir de uma interpretação sistemática da Constituição.

Sempre que estejam presentes valores como cuidado, afeto, respeito, consideração, solidariedade, proteção recíproca [15] e intuito de constituição de família, está-se diante de uma entidade familiar, a ensejar a correspondente proteção estatal. Para o Professor Paulo Lôbo [16]:

“A proteção da família é mediata, ou seja, no interesse da realização existencial e afetiva das pessoas. Não é a família per se que é constitucionalmente protegida, mas o locus indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, não podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão refletiria nas pessoas que as integram por opção ou por circunstâncias da vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade da pessoa humana.”

Nesse contexto social, como não pensar no compartilhamento pelo par parental das responsabilidades e dos direitos e deveres inerentes ao poder familiar, mesmo após a dissolução da vida em comum entre o par conjugal ou convivencial? 

A Guarda Compartilhada em Casos de Consenso

A redação original do Código Civil de 2002 não fazia menção expressa ao instituto da guarda compartilhada. Não obstante, Doutrina e Jurisprudência vinham admitindo sua incidência nos casos em que se evidenciava “total e harmônico consenso” [17] entre os pais e, ainda, “interesse (de ambos) em sua implementação [18]”.

A Lei no 11.698, sancionada em 13 de junho de 2008, conferiu nova redação aos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, passando a incorporar a guarda compartilhada ao Ordenamento Jurídico pátrio. Alguns anos mais tarde, a Lei no 13.058/14 agregou ao Código Civil novas e importantes previsões.

Nos termos do que dispõe o artigo 1.583, §1o, do Código Civil, guarda compartilhada consiste, por definição legal, na “responsabilização conjunta” e no “exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”. 

Nessa modalidade de guarda, pai e mãe dividem a responsabilidade pelas deliberações, decisões e atribuições cotidianas concernentes à vida dos filhos e têm a oportunidade de acompanhar seu desenvolvimento e suas conquistas, ainda que os tempos de convivência não sejam idênticos e que a criança ou o adolescente tenha como referencial de moradia a casa de um de seus pais.

Aos filhos, na qualidade de pessoas em especial condição de desenvolvimento, a guarda compartilhada propicia que pai e mãe atuem de forma colaborativa e complementar nos cuidados do dia a dia e na transmissão de valores, princípios e experiências que nortearão a formação de suas personalidades.

Nas palavras da Professora Ana Carolina Akel [19]:

“A lição mais importante é demonstrar à prole que, apesar de seus pais não viverem juntos, continuam unidos no que diz respeito aos seus interesses e bem-estar, que permanecem sensíveis às suas necessidades e não deixarão de prover-lhe estabilidade.”

O Código Civil previa, na redação original do artigo 1.583, que, em havendo consenso, pai e mãe poderiam definir a forma de exercício da guarda e responsabilidade dos filhos. Nos termos da nova redação do artigo 1.584, inciso I, do Código Civil, em havendo consonância de vontades, os jurisdicionados podem optar pela guarda unilateral ou compartilhada.  

Decerto, a incorporação expressa da guarda compartilhada ao texto legal tem um valor simbólico relevante, pois legitima o instituto e contribui para o fomento da cultura de exercício conjunto da responsabilidade parental. 

Percebe-se, no entanto, que a previsão permanece muito semelhante para os casos de consenso, ou seja, a Lei manteve a possibilidade de deliberação e decisão conjuntas pelo par parental, tendo apenas acrescentado expressamente os possíveis modelos de exercício da guarda dos filhos menores. 

A Guarda Compartilhada em Casos de Dissenso

A sociedade brasileira vinha acolhendo a guarda compartilhada como uma possibilidade concreta, sempre que havia convergência de vontades e um entrosamento amistoso entre os genitores. 

Se o novo diploma legal de 2008 tivesse se restringido a instituir a guarda compartilhada para os casos de consenso, a inclusão do instituto na legislação pouco teria representado para a sociedade brasileira. Quando muito estar-se-ia oficializando uma prática informal recorrente.

No entanto, a Lei no 11.698/08 alterou a redação dos artigos 1.583 e 1.584, passando a dispor que, nos casos de dissenso, o Juiz deve decidir pela guarda compartilhada. 

Consoante previsto no artigo 1.584, §1o, cabe ao Magistrado conscientizar os jurisdicionados sobre “o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas” e, ainda, estimulá-los a alcançar uma composição que inclua pai e mãe como referenciais fundamentais na convivência e nos cuidados cotidianos para com os filhos.

Essa nova tônica encontra ressonância nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da convivência familiar plena, da parentalidade responsável, do melhor interesse da criança e do adolescente e da igualdade entre os cônjuges ou companheiros, dentre muitos outros que se poderiam elencar e, ainda, no paradigma do Direito de Família contemporâneo que tem a dignidade da pessoa humana como foco de tutela constitucional. Não obstante, demonstra a importância que o Estado atribui à participação ativa e colaborativa de pai e de mãe na formação de seus filhos.

Com a instituição da guarda compartilhada, pretende-se preservar a proximidade entre pai, mãe e filhos. A convivência constante e de natureza participativa tende a evitar o desfazimento ou o esvaziamento dos vínculos [15].

Para a Professora Ana Carolina Akel [21]:

“O efetivo exercício da guarda compartilhada valoriza tanto o papel materno, quanto o paterno, minimizando, consideravelmente, disputas entre os genitores que, muitas vezes, acarretam danos, desgastes físicos e mentais para todos os integrantes da família.  Impedindo que o genitor se torne mero visitante, a relação com a prole se mantém de forma mais equilibrada, possibilitando a estabilidade emocional e psicológica dos menores que, de fato, porém não mais sob o mesmo teto, convivem com seus pais.”

Muito embora a incorporação da guarda compartilhada ao Ordenamento Jurídico pátrio tenha representado um avanço, ainda se percebia alguma timidez em sua disciplina.

Isso porque o artigo 1.584, §2o, do Código Civil (redação da Lei no 11.698/08) preceituava que, em não havendo acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, seria aplicada, “sempre que possível”, a guarda compartilhada.

Por se tratar de conceito jurídico indeterminado, a expressão acabou permitindo interpretações plurais e um consequente esvaziamento dos objetivos da Lei.

Em primoroso voto condutor, datado de agosto de 2011, cuja ementa é transcrita abaixo, a Ministra Nancy Andrighi define a questão [22]:

“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. (…) 2. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 3. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 4. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 5. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 6. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 7. A custódia física conjunta é o ideal a ser buscado na fixação da guarda compartilhada, porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência de fontes bifrontais de exercício do Poder Familiar. 8. A fixação de um lapso temporal qualquer, em que a custódia física ficará com um dos pais, permite que a mesma rotina do filho seja vivenciada à luz do contato materno e paterno, além de habilitar a criança a ter uma visão tridimensional da realidade, apurada a partir da síntese dessas isoladas experiências interativas. 9. O estabelecimento da custódia física conjunta, sujeita-se, contudo, à possibilidade prática de sua implementação, devendo ser observadas as peculiaridades fáticas que envolvem pais e filho, como a localização das residências, capacidade financeira das partes, disponibilidade de tempo e rotinas do menor, além de outras circunstâncias que devem ser observadas. 10. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta – sempre que possível – como sua efetiva expressão. 11. (…)”

Alguns anos mais tarde, mais precisamente em 22 de dezembro de 2014, entra em vigor a Lei no 13.058, afastando a expressão “sempre que possível” e prevendo no artigo 1.584, § 2o, do Código Civil que:

“Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.”

Com a evolução legislativa, a guarda compartilhada passa a ser opcional para os casos de consenso e imperativa para os casos de dissenso. Essa mudança de paradigma faz com que a sociedade brasileira inaugure um movimento de gradual assimilação de novas premissas.

A previsão da guarda compartilhada na legislação outorgou ao instituto a chancela estatal, gerando uma maior receptividade em sua adoção. Deixa de ser uma realidade de poucas famílias para contemplar todos aqueles que querem, e podem, exercer diretamente os direitos e deveres inerentes ao poder familiar.

Não mais se justifica que apenas um dos genitores exerça, unilateralmente, a guarda, isto é, que um seja integralmente cuidador e responsável e o outro, meramente visitante, provedor e fiscalizador. A concepção de mãe exclusivamente cuidadora e pai exclusivamente provedor de há muito está superada.   

Alguns dos motivos de resistência à instituição dessa modalidade de guarda como regra geral parecem ter sido: (i) o temor de que o compartilhamento da responsabilidade parental significasse divisão equitativa do tempo de convivência dos filhos com seus genitores; (ii) o receio de que esse modelo representasse uma redução, ou mesmo a exoneração, da prestação alimentícia; (iii) a preocupação de que o outro, por desconhecimento ou inexperiência, não dispensasse aos filhos os cuidados necessários.

Nos dois primeiros casos, os esclarecimentos oferecidos pelo Magistrado têm o condão de pôr fim ao mau entendimento acerca da natureza do instituto. No terceiro caso, o Juiz poderá auxiliar os jurisdicionados a encontrarem soluções que dirimam as possíveis preocupações e viabilizem a efetiva concretização da guarda compartilhada.

Não obstante, com a nova redação do artigo 1.583, § 2o, conferida pela Lei no 13.058/14, o próprio Código Civil esclarece a questão da divisão do tempo de convivência:

“Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.”

Se é fato que o compartilhamento da responsabilidade parental não enseja necessariamente uma divisão equitativa de tempo, também se pode afirmar que a lei trouxe um convite à busca pelo maior equilíbrio possível na distribuição dos períodos de convivência dos filhos com seus pais. O fim almejado pelo Legislador está ligado à ideia de que, quanto mais estreito é o convívio, mais fortes serão os vínculos afetivos, concretizando-se o melhor interesse da criança e do adolescente, e mais fluida e qualificada será a participação de pai e mãe no exercício da parentalidade responsável.

Nos casos em que o dissenso tem por motivação a firme convicção de que a guarda deva ser exercida unilateralmente, o Ministério Público e o Juízo de Família deverão valer-se de estudo e/ou perícia social e psicológica do caso, para que possam apreciar as peculiaridades do contexto fático e assim deliberar sobre qual das duas modalidades de exercício da guarda previstas no Código Civil atenderá os interesses dos filhos menores.

O Legislador partiu da premissa de que a mera falta de consenso entre os genitores não deve ensejar a desconsideração do instituto da guarda compartilhada como opção primeira, mesmo porque o dissenso não será necessariamente suprimido a partir da adoção da guarda unilateral, muito ao contrário: tende a ser fomentado [23]

Instituiu, portanto, a guarda unilateral como modalidade residual de exercício da responsabilidade parental, isto é, para os casos em que se evidencie entre os genitores um significativo desequilíbrio de possibilidades ou disponibilidades para atender os filhos menores em questões concernentes a afeto, saúde, segurança e educação. Sempre que os estudos técnicos ou perícias concluírem que ambos os genitores apresentam satisfatórias condições para o exercício da responsabilidade parental dos filhos menores, a guarda será compartilhada.

Contudo, o exercício conjunto da responsabilidade parental pode trazer contornos de difícil manejo quando o diálogo entre o par parental estiver esmaecido ou truncado em virtude das mágoas e ressentimentos herdados do par conjugal ou convivencial.  E, mesmo nos casos em que a guarda seja atribuída a apenas um dos pais, fato é que o outro não estará de todo excluído da vida dos filhos, cabendo-lhe conviver com os menores e, ainda, supervisionar seus interesses, inclusive com legitimidade “para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos” – artigo 1.583, §5o, do Código Civil.

Assim, tendo em vista que: (i) a regra geral é no sentido de que pai e mãe consigam deliberar e decidir juntos acerca das questões inerentes à formação, educação, saúde e segurança de seus filhos; (ii) mesmo quando a guarda não é compartilhada, há sempre a potencial supervisão do não guardião nos assuntos relacionados aos filhos menores; (iii) o Código Civil prevê, em seu artigo 1.584, inciso II, §3o, a intervenção de equipe interdisciplinar visando a divisão equilibrada dos tempos de convivência das crianças ou adolescentes com pai e mãe; (iv) o Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 3o, §3o, estabeleceu como norma fundamental do processo civil a diretiva de que juízes, promotores, defensores públicos e advogados devem estimular a utilização dos meios consensuais de resolução de conflitos pelos jurisdicionados; e (v) a nova legislação processual preceitua no artigo 165, §3o que a Mediação de Conflitos é o meio consensual mais adequado às relações continuadas no tempo; fica evidente a especial pertinência desse método nos contextos familiares em que se busca a dissolução da sociedade conjugal ou convivencial com a preservação da parceria parental. 

Sempre que os jurisdicionados optarem pela Mediação Familiar como um instrumento de diálogo e de negociação assistida de seus interesses, a decisão quanto ao modelo de guarda a ser adotado e à forma de seu exercício caberá aos próprios mediandos. 

O Instituto da Mediação de Conflitos e os Princípios Constitucionais

A Constituição prevê, em seu preâmbulo, a solução pacífica das controvérsias como um compromisso da sociedade brasileira. O instituto da Mediação de Conflitos implementa esse norteador, porquanto tem por objetivo facilitar a comunicação entre os mediandos, a fim de que possam alcançar soluções de benefício mútuo.

Ainda que se entenda que o preâmbulo da Constituição não tenha força normativa [24], certo é que reflete “a posição ideológica do constituinte” [25] e tem cunho interpretativo [26]. Não obstante, o Código de Processo Civil de 2015 previu, em seu artigo 3o, §2o, como norma fundamental, que o “Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.”.

A Mediação potencializa o acesso à Justiça em sua concepção contemporânea de ordem jurídica justa [27], pois a desconstrução do conflito é adequada: solução mais apropriada e justa na percepção dos próprios mediandos; tempestiva: acontece no ritmo dos mediandos, ou seja, leva apenas o tempo necessário para que a comunicação possa ser restabelecida e a negociação, consubstanciada; efetiva: como os mediandos são os autores da composição final, o compromisso com o cumprimento do acordado é, em muito, incrementado. 

O princípio da liberdade permeará todo o procedimento: a escolha do método e do(s) mediador(es), assim como o protagonismo na participação e a coautoria na resolução cabem exclusivamente aos mediandos.

Ao longo de toda a mediação e em atenção ao princípio da igualdade, serão garantidas aos mediandos oportunidades similares de participação, inclusive por meio do (re)equilíbrio de eventuais desbalances.   

Em virtude da confidencialidade, do não julgamento ou atribuição de juízo de valor, bem como da ausência de instrução probatória e da adequação do tempo ao ritmo das pessoas, o desgaste – emocional, relacional, social – experimentado pelos mediandos tende a ser menos expressivo, preservando-se sua integridade psicofísica.

Quando se pensa em soluções inclusivas, de benefício mútuo, como propõe a Mediação, concretiza-se o princípio da solidariedade.

Como congregador dos princípios da liberdade, igualdade, integridade psicofísica e solidariedade, o princípio da dignidade da pessoa humana [28] – fundamento de validade da Ordem Jurídica – é roborado pela prática da Mediação, mormente nos casos em que a relação se protrai no tempo.

Na medida em que pai e mãe reconhecem a complementaridade de seus papéis na vida dos filhos, passam a garantir às crianças e aos adolescentes a convivência cotidiana com as famílias materna e paterna e, por consequência, a transmissão continuada de valores e princípios pelas linhas materna e paterna, em observância ao princípio da parentalidade responsável.

Como resultado da conjugação dos princípios da convivência familiar plena e da parentalidade responsável, o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente é também concretizado pela incorporação do instituto da Mediação às práticas comumente utilizadas nos desenlaces conjugais ou convivenciais.

A Mediação nas Ações de Família

Como dito anteriormente, o CPC de 2015 trouxe, dentre as normas fundamentais do processo civil – Capítulo I do Título I, o compromisso do Estado pela busca das soluções consensuais para os conflitos de interesses. No Capítulo X do Título III, dedicado às Ações de Família, esse compromisso foi reforçado pela previsão do artigo 694:

“Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.”

A toda evidência, os contextos familiares em muito se beneficiam do consenso, pois, como base da sociedade, a família precisa preservar sua higidez. Quando há filhos menores, essa necessidade se torna ainda mais patente.

Em virtude do grau de subjetividade que comumente permeia os conflitos familiares, a Lei previu a interdisciplinaridade como marca da mediação familiar. A complementaridade de saberes e aportes na condução do processo de diálogo e negociação assistidos potencializa em muito as chances de êxito da mediação, concretizando o objetivo preconizado pelo NCPC.

Demais disso, vale a reflexão segundo a qual as dinâmicas familiares são muito singulares e demandam uma abordagem que respeite essa característica. Em uma mediação, as premissas que nortearão as deliberações e decisões não são predefinidas, como acontece com os norteadores legais, mas identificadas a partir do relato dos próprios mediandos, de forma que retratem e respeitem o senso de justiça, razoabilidade, proporcionalidade, coerência inerente àquele contexto familiar:

“(…) comumente, a legislação material positiva normas de conduta que podem não coincidir com a dinâmica de interação de muitos grupos familiares. Assim, em nossa opinião, a solução dos conflitos da área de família deveria primeiro passar pela identificação dos parâmetros de justiça e coerência ‘internos’, ou seja, extraídos de cada relação individualmente considerada. Só depois, se o ‘silogismo relacional’ (= subsunção das diferentes percepções à dinâmica da relação) não fosse suficiente para se alcançar o consenso, aí sim o silogismo legal (= subsunção dos fatos ao tipo previsto em lei) seria compreendido e acolhido como necessário e, portanto, coerente e justo, por todos os envolvidos na controvérsia. [29]”

Não se pode deixar de considerar que, dentre as condições ideais para a realização de uma mediação familiar, está a ambiência extrajudicial. O palácio da Justiça acaba trazendo consigo um simbolismo que remete os mediandos à ideia de decisão adjudicada pelo Estado e, consequentemente, à postura adversarial e não inclusiva.

Em sendo possível que a mediação familiar aconteça antes mesmo de se deflagrar um processo judicial, tanto melhor. Caso essa não seja uma possibilidade, o próprio Legislador processual previu, no parágrafo único do artigo 694, a suspensão do processo para que os mediandos possam recorrer à mediação incidental extrajudicial:

“A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.”

Outra importante novidade legislativa é a previsão do artigo 695, no sentido de que o prazo para defesa somente começa a fluir se a mediação não acontecer por decisão de ambas as partes ou se não for possível aos mediandos alcançar uma composição que abranja todas as questões controvertidas retratadas na petição inicial. Em outras palavras, o demandado é citado e intimado para participar da mediação e não para se defender da pretensão autoral.

Não obstante, o NCPC previu que o mandado de citação e intimação das ações de família não mais será acompanhado de contra fé. A previsão legal estampada no artigo 695, § 1o é digna de elogios, pois ameniza o fenômeno da polarização e tende a abrandar a postura adversarial, típica dos momentos seguintes ao cumprimento da diligência de citação.

O NCPC, em seu artigo 696, teve o cuidado de prever que nas mediações familiares incidentais, realizadas no âmbito do CEJUSC ou na esfera extrajudicial, poderá haver uma pluralidade de sessões, tendo-se como objetivo que a solução da controvérsia aconteça em tempo e a contento.  

Os advogados e defensores públicos possuem um papel fundamental na efetividade e eficácia da Mediação. Por meio do assessoramento sobre os marcos legais, doutrinários e jurisprudenciais concernentes a cada um dos temas levados ao processo de diálogo e negociação assistidos e sobre as consequências jurídicas de cada uma das possibilidades de solução aventadas pelos mediandos, proporcionam a seus clientes informações e dados de realidade suficientes para o exercício da liberdade informada.

Ao se distanciarem de uma atuação exclusivamente defensiva e se aproximarem da função de assessores jurídicos em busca da contemplação dos interesses de seus clientes em soluções de benefício mútuo, os advogados e defensores públicos garantem os ganhos e minimizam as perdas – relacionais, de custo e de tempo –; cumprem sua genuína missão; atendem ao preceituado pelo Código de Ética da Advocacia [30] ; e, ainda, contribuem na conquista da satisfação de seus clientes, por meio de soluções ganha-ganha, verdadeiramente sustentáveis no tempo.

Contudo há que se ter ponderação na análise de se essa participação obrigatória precisaria se dar presencialmente em todas as reuniões ou apenas na primeira, como parece prever o artigo 696, § 4o:

“Na audiência, as partes deverão estar acompanhadas de seus advogados ou de defensores públicos.”

Isso porque os mediandos e seus patronos podem eventualmente encontrar outro formato de participação que seja mais viável e, ainda assim, proporcione a observância do princípio da decisão informada. A nosso sentir, o norteador deve ser respeitar a decisão dos mediandos e de seus assessores jurídicos quanto a esse tema.

Importante também avaliar quais contextos familiares poderiam se valer da mediação. Não raro, comenta-se que, em situações de interdição ou de sucessão com herdeiros ausentes ou incapazes, a mediação não seria viável. Em outra ocasião, já tivemos a oportunidade de propor uma relativização dessa assertiva:

“(…) a nosso sentir, a mediação tem cabimento também em situações nas quais, em tese, não seria possível falar em falar em transação em razão da indisponibilidade do direito em questão. (…) situação ilustrativa tem-se na interdição. Aqui, a mediação serviria não para dizer se os requisitos legais estariam ou não presentes no contexto fático vivenciado, mas sim para proporcionar o ambiente profícuo à identificação, por consenso da família, de quem seria a pessoa indicada a figurar no processo como pretendente ao exercício da curatela do interdito; que natureza de cuidados pessoais e de estrutura administrativa seria levada à apreciação do Judiciário. Não se pode olvidar do campo sucessório. Em um inventário envolvendo herdeiro incapaz, não seria cabível a transação, mas certamente seria possível que se identificasse, em mediação, qual seria o posicionamento familiar acerca de: como o processo deveria ser conduzido; quem ostentaria melhores condições para o exercício da inventariança; que providências administrativas poderiam ser solicitadas ao juízo – sempre com a prévia oitiva do Ministério Público. Até mesmo os pedidos de quinhão (CPC/1973, art. 1.022; CPC/2015, art. 647), a serem apresentados ao juiz, podem ser definidos pelos herdeiros capazes, no âmbito da mediação, oferecendo-se ao promotor e ao juiz uma proposta de divisão patrimonial que leve suficientemente em consideração os interesses e a condição do incapaz. [31]”    

Considerações Finais

A negociação de diferenças em relação à condução da vida dos filhos é naturalmente incorporada à rotina de todas as famílias. Em um momento de separação, no entanto, precisa-se redefinir a forma pela qual tais diferenças passarão a ser conciliadas.

A Professora Leila Maria Torraca de Brito [32] sustenta que:

“Se durante a vigência da união conjugal os filhos representam cuidados e responsabilidades que devem ser compartilhados, após a separação o que se reconfigura é o estado referente à conjugalidade, e não à parentalidade. (…)  Se, ao longo da união conjugal, uma das dificuldades consiste em como conciliar o vínculo conjugal respeitando as individualidades, após a separação a dificuldade passa a ser a de conciliar o vínculo parental respeitando as individualidades do pai e da mãe.”

Conquanto essa redefinição possa apresentar contornos de tensão e desgaste, os esforços envidados para que as questões relativas aos filhos não se tornem motivo de disputa em muito contribuem para a estabilidade emocional de todos. Conforme aduz o Professor Waldyr Grisard Filho [33]

“(…) ao estabelecer como preferencial a guarda compartilhada, a nova lei rompe com a cultura adversarial pela posse dos filhos, eliminando a possibilidade de existir ‘ganhadores’ e ‘perdedores’, logrando proclamar um só vencedor, o filho.”

Não raro, em situações de discordância sobre como conduzir a vida dos filhos, estes se sentem desconfortáveis e apresentam dificuldades emocionais por se perceberem motivo de desentendimentos entre seus pais.

A proposta da guarda compartilhada para as situações de dissenso coloca esse tema em foco e a Mediação, nesses casos, possibilita cuidar para que todos – pais e filhos – ganhem em qualidade de convivência e preservem a qualidade de seu cotidiano e de sua emoção dos efeitos deletérios da discórdia.

A natureza da Mediação e seus propósitos viabilizam que situações de dissenso em relações continuadas no tempo ganhem um tratamento que possibilite resgatar a qualidade da interação social entre as pessoas e disponibilizá-las para o diálogo pautado no consenso e voltado para o futuro. Seu conjunto de benefícios e propósitos faz da Mediação o instrumento multidisciplinar de escolha para as situações de dissenso na guarda compartilhada.

A previsão do compartilhamento da guarda como regra geral para os casos de dissenso traz em si uma conquista social importante, mas também um desafio social de mesmo jaez. Como o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente deve prevalecer, natural que se dê prevalência ao direito dos filhos de contarem com as referências e visões de mundo de pai e mãe e não à existência de conflito entre os adultos. No entanto, essa dinâmica permeada de controvérsias e desgastes precisa ser conduzida de forma a ressaltar as melhores contribuições que cada genitor pode oferecer para o cotidiano e a formação dos menores, ao invés de se permitir que pai e mãe se percam em desqualificações e deslegitimações recíprocas. A Mediação consiste no instrumento mais adequado a esse tipo de manejo.

Nas palavras do Professor Paulo Lôbo [34]:

“O uso da mediação é valioso para o bom resultado da guarda compartilhada, como tem demonstrado sua aplicação no Brasil e no estrangeiro. Na mediação familiar exitosa, os pais, em sessões sucessivas com o mediador, alcançam um grau satisfatório de consenso acerca do modo como exercerão em conjunto a guarda. O mediador nada decide, pois não lhe compete julgar nem definir os direitos de cada um, o que contribui para a solidez da transação concluída pelos pais, com sua contribuição.”

Neste mesmo sentido, dispõe o Enunciado no 335 da IV Jornada de Direito Civil [35]:

“A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar.”

A inclusão do instituto da Guarda Compartilhada no Ordenamento Jurídico pátrio e a previsão da Mediação de Conflitos como um instrumento de concretização de seu exercício, ainda nos casos de falta de diálogo entre os pais, representam um verdadeira conquista para a sociedade brasileira. Crianças e Adolescentes sendo formados por pai e mãe em conjugação de esforços e cuidados serão adultos mais estruturados e mais conscientes de seus direitos e deveres.

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[4] VAINER, Ricardo, Anatomia de um Divórcio Interminável – o litígio como forma de vínculo, Editora Casa do Psicólogo, São Paulo, 1999, p. 17.

[5] SLUZKI, Carlo E., A Rede Social na Prática Sistêmica, Editora Casa do Psicólogo, São Paulo, 1997, p. 41.

[6] CESAR-FERREIRA, Verônica A. da Motta, Família, Separação e Mediação – uma visão psicojurídica, Editora Método, São Paulo, 2007, p. 232.

[7] SUARES, Marines, Mediando en Sistemas Familiares, Editora Paidós, Buenos Aires, 2002, p. 261.

[8] KASLOW, Florence W. & SCHWARTZ; Lita Linzer, As Dinâmicas do Divórcio – uma perspectiva de ciclo vital, Editora Psy, São Paulo, 1995, p. 48.

[9] SICA, Leonardo, Justiça Restaurativa e Mediação Penal – o novo modelo de justiça criminal e de gestão do crime, Editora Lúmen Júris, 2007, p. 58.

[10] VIDIGAL, Antonio Carlos, DBA, Viva a Empresa Familiar!, Editora Rocco, Rio de Janeiro, 1996, p. 123.

[11] LÔBO, Paulo, Direito Civil – Famílias, Editora Saraiva, São Paulo, 2008, p. 62.

[12] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, e GUERRA, Leandro dos Santos, Função Social da Família, in Função Social no Direito Civil, Editora Atlas, São Paulo, 2007, p. 116/134.

[13] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, e GUERRA, Leandro dos Santos, Função Social da Família, in Função Social no Direito Civil, Editora Atlas, São Paulo, 2007, p. 127 e 128.

[14] LÔBO, Paulo, Direito Civil – Famílias, Editora Saraiva, São Paulo, 2008, p. 60/61.

[15] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, e GUERRA, Leandro dos Santos, Função Social da Família, in Função Social no Direito Civil, Editora Atlas, São Paulo, 2007, p. 133/134.

[16] LÔBO, Paulo, Direito Civil – Famílias, Editora Saraiva, São Paulo, 2008, p. 62.

[17] MADALENO, Rolf Hanssen, A Guarda Compartilhada pela Ótica dos Direitos Fundamentais, in Direitos Fundamentais do Direito de Família, organizadores WELTER, Belmiro Pedro, e MADALENO, Rolf Hanssen, Editora Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2004, p. 354.

[18] SALLES, Karen Ribeiro Pacheco Nioac de, Guarda Compartilhada, Editora Lumen Iuris, Rio de Janeiro, 2001, p. 101.

[19] AKEL, Ana Carolina Silveira, Guarda Compartilhada – um avanço para a família, Editora Atlas, São Paulo, 2007, p. 66.

[20] GRISARD FILHO, Waldyr, Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000, p. 106.

[21] AKEL, Ana Carolina Silveira, Guarda Compartilhada – um avanço para a família, Editora Atlas, São Paulo, 2007, p. 93 e 94.

[22] Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial no 1.251.000 – MG (2011/0084897-5) – Relatora: Ministra Nancy Andrighi.

[23] AKEL, Ana Carolina Silveira, Guarda Compartilhada – um avanço para a família, Editora Atlas, São Paulo, 2007, p. 129.

[24] Notícia disponível no site www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=59125&caixa Busca=N; acessado em 16.08.2008.

[25] Notícia disponível no site www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=59125&caixa Busca=N; acessado em 16.08.2008.

[26] SILVA, José Afonso da, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Malheiros Editores, 3ª. edição, São Paulo, 1998, p. 202/204.

[27] WATANABE, Kazuo, Acesso à Justiça e Sociedade Moderna, in GRINOVER, Ada Pellegrini et. al.,  Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1988, p. 128/135.

[28] BODIN de MORAES, Maria Celina, O Conceito de Dignidade Humana: Substrato Axiológico e Conteúdo Normativo, in SARLET, Ingo Wolfgang (organizador), Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado, Porto Alegre Editora Livraria do Advogado, 2003, p. 105/147.

[29] LIMA, Evandro Souza e; PELAJO, Samantha. A Mediação nas Ações de Família. In ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de; PANTOJA, Fernanda Medina; PELAJO, Samantha (Coord.). A Mediação no Novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Editora GEN Forense, 2015, p. 225.

[30] Artigo 2º, parágrafo único, inciso VI, do Código de Ética e Disciplina da OAB.

[31] LIMA, Evandro Souza e; PELAJO, Samantha. A Mediação nas Ações de Família. In ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de; PANTOJA, Fernanda Medina; PELAJO, Samantha (Coord.). A Mediação no Novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Editora GEN Forense, 2015, p. 229-230.

[32] BRITO, Leila Maria Torraca de, Guarda Conjunta: conceitos, preconceitos e prática no consenso, in PEREIRA, Rodrigo da Cunha (organizador), Afeto, Ética, Família e o Novo Código Civil Brasileiro, Belo Horizonte, 2004, p. 356 e 361.

[33] GRISARD FILHO, Waldyr, artigo disponível no site www.ibdfam.org.br; acessado em 16.08.2008.

[34] LÔBO, Paulo, Direito Civil – Famílias, Editora Saraiva, São Paulo, 2008, p. 177.

[35] Enunciados disponíveis no www.justicafederal.jus.br/; acessado em 16.08.2008.

 

 

 

 

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