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A Mediação Familiar no contexto da guarda compartilhada.
PARTICULARIDADES DA MEDIAÇÃO FAMILIAR
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Tania
Almeida
Docente
e pesquisadora em Mediação de Conflitos e Facilitação de Diálogos. Neuropsiquiatra
e Terapeuta de Família. Professora convidada do Mestrado
em Poder Judiciário
da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. Mestranda em Mediação de
Conflitos pelo Institut Universitaire KurtBösh. Diretora-Presidente do MEDIARE
– Diálogos e Processos Decisórios.
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Considerações Iniciais - as novas
configurações familiares e sua legitimidade
A história
social da família tem o
dinamismo correspondente a cada momento de sua existência e inclui mudanças na
configuração familiar e na conjugalidade com uma velocidade coerente com cada
época. O homem tenta adequar-se à celeridade das mudanças que caracteriza a
contemporaneidade e busca soluções novas para os novos eventos, numa tentativa
cuidadosa de conciliá-los – novos eventos e novas soluções.
A família deste
início de século XXI é plural em sua configuração e comporta, com legitimidade,
matizes em sua composição, funcionamento e valores. Casais com ou sem filhos,
casados ou não, uniões homoafetivas ou heteroafetivas; pessoas sozinhas e
independentes de parceria conjugal ou parental articulam entre si ou com o
entorno, dessemelhanças em termos de credo, etnia, cultura, idioma, idade e
possibilidade socioeconômico-cultural constroem famílias cada vez mais
singulares.
O modelo-padrão
aplicado à configuração familiar, no último século – pai, mãe e filhos em um
mesmo espaço físico, convivendo em harmonia - foi substituído por diferentes
modalidades, mantendo, no entanto, a idéia da convivência harmônica. O modelo
que anteriormente constituiu-se regra, em termos de prevalência, deixa de
sê-lo. O que antes foi exceção, hoje sobressai em termos numéricos.
Esse mosaico interativo
composto pelas mais diferentes pessoas, contextos e desenhos de convivência passa
a solicitar leituras e abordagens ímpares para as suas particularidades. É
exigência da contemporaneidade acolher as diferenças como legítimas e, por conseqüência,
reconhecer legitimidade em cada singular composição familiar.
A família como um sistema interativo e como
um contexto social de construção de sujeitos
Entender a
família como um sistema interativo implica em considerar a interdependência
social e funcional entre seus membros. Casais conjugais – marido e mulher – e
casais parentais – pai e mãe – organizam-se em um mesmo sistema social, ainda
que em espaços físicos distintos. Um par pode independer do outro ou com o
outro guardar estreita articulação e convivência.
É certo, no
entanto, que este contexto onde filhos se integram, de famílias biparentais ou monoparentais,
constitui-se celeiro para o crescimento social de novos sujeitos, que ampliam
com sua presença os elos de convivência e de interdependência. Sem dúvida, é de
extrema relevância esse cenário que primeiro recebe os indivíduos após seu
nascimento e que se dispõe a socializá-los para a vida, com toda a
responsabilidade e suporte que essa tarefa implica.
O ciclo vital
familiar,
que se inaugura no momento em que o projeto família é colocado em prática e
finaliza com a morte daquela geração que inaugurou aquele ciclo, contempla
diferentes etapas. Essas etapas demarcam os distintos momentos de vida de seus
integrantes – nascimento, crescimento, entrada no mercado de trabalho e saída
de casa, para os filhos; ascensão profissional, aposentadoria, saída dos filhos
de casa e envelhecimento, para os pais – e são cenário para questões alinhadas
com esses momentos.
As intervenções
no contexto familiar precisam sempre considerar suas repercussões positivas e
negativas sobre esse universo de pessoas, em especial sobre os filhos, sujeitos
em formação, e sobre os seus diferentes personagens em seus particulares
momentos do ciclo de vida. Sobre cada família em seu especial momento e com seu
especial conjunto de integrantes, nossas intervenções provocarão distintas
repercussões.
A adequação do enfoque multidisciplinar na
abordagem dos temas relativos à Família
Em contexto tão diversificado,
as intervenções multidisciplinares ganham especial aplicabilidade. Primeiro,
porque qualquer intervenção, sobre qualquer dos integrantes da família,
repercutirá sobre todos: visão sistêmica da família.
Segundo, porque em sistema tão diverso, nenhuma questão resulta monotemática.
Nenhuma questão é puramente legal, econômica, social ou emocional. Mesmo que em
sua origem sejam monotemáticas as questões, suas repercussões serão, sempre, capilarizadas
e multifacetadas quando têm a família como cenário.
Precisam ser
multifocais as lentes daqueles que intervêm sobre as questões familiares, em
especial, nas situações de controvérsia. O olhar multidisciplinar para as
controvérsias familiares possibilita identificar seus diferentes matizes e mapear
os aspectos prevalentes em sua construção, com o objetivo, inclusive, de eleger
as melhores estratégias de abordagem. A identificação desses aspectos
prevalentes na construção das controvérsias familiares possibilitará focá-los
como alvos primários da intervenção eleita.
Como especialistas,
somos responsáveis pela abordagem que elegemos e que indicamos para tratar de
uma questão familiar, assim como por sua estratégia de condução. E, por
conseqüência, somos também co-responsáveis pelos resultados que a intervenção
venha a provocar.
O litígio como forma de vínculo
Por ser uma relação
social culturalmente determinada a ter continuidade no tempo, a relação
familiar inclui, por vezes, a não-aceitação do desfazimento de seu vínculo.
Quando os sujeitos integrantes de relações familiares optam por romper com seus
elos afetivos ou funcionais, eles administram a desconfortável situação de
estarem caminhando na contramão da cultura.
Andar na contramão
da cultura implica em ser chamado à atenção, ser desprestigiado e
desqualificado por alguns com respeito a uma determinada escolha. Por esse e
por outros motivos, o turbilhão emocional que as desavenças familiares provocam
nas pessoas direta e indiretamente envolvidas, inclusive naquelas do entorno social
e cultural, busca e encontra inúmeras saídas. Uma dessas saídas é manter o vínculo por meio da litigância.
Somos nós, os profissionais
desta área, aqueles que devem identificar a existência do litígio como forma de
vínculo, com vistas a fazer indicações de intervenção que não alimentem e nem
ignorem essa forma peculiar de se relacionar.
Nessa direção, a
ampliação dos nossos conhecimentos e a crescente tenuidade das fronteiras entre
as disciplinas têm tornado imperativa a necessidade das abordagens multi e
interdisciplinares. Estamos cada vez mais trabalhando em equipe e aprimorando
nossos saberes para cuidar de forma holística das questões que se nos
apresentam.
As redes sociais e os estudos sobre gênero
Outros temas que
têm sido articulados aos estudos sobre a família são: o das redes de pertinência ou redes sociais e
o das peculiaridades ligadas ao gênero – masculino e feminino.
A tudo que foi
dito anteriormente precisamos acrescer: (i) que as famílias, assim como outros
grupos onde estamos inseridos socialmente, nos dão suporte como se formássemos uma rede;
(ii) que cada família tem seu particular sistema de crenças e valores,
construído socialmente em uma determinada cultura e em um determinado momento;
(iii) que cada indivíduo de cada família também se constrói diferenciado
socialmente, ainda que pertencendo a um mesmo nicho familiar; (iv) que ao
masculino e ao feminino que nos marca biologicamente, articulam-se estilos de
atuar na vida, como demonstram os estudos sobre gênero, incluindo maior ou
menor subjetividade, maior ou menor objetividade, maior ou menor pró-atividade,
dentre outras distinções.
Mais singulares,
impossível! Não só fisicamente impressionamos pela nossa dessemelhança. Também
funcionalmente podemos nos extasiar com as nossas diferenças e possibilidades.
Socialmente, formamos
grupos, além do familiar, que são as nossas redes de pertinência - grupos
de trabalho, de amigos, religiosos, grupos dedicados a um determinado esporte
ou torcedores de um determinado clube esportivo, de profissionais, de idéias
políticas, e tantos outros. Com esses grupos sociais mantemos um grau maior ou
menor de fidelidade e uma certa e limitada autonomia. Não podemos nos
distanciar demasiado de suas crenças e valores sem que negociemos esse
distanciamento, sob pena de não-aceitação ou exclusão pelo grupo.
As repercussões físicas, emocionais e
sociais da abordagem puramente jurídica
dos temas familiares
Foi necessário
chegarmos a um momento de convivência que legitima e enaltece as diferenças e
temas como a co-autoria, a interdependência, a multidisciplinaridade e a
causalidade multifatorial para nos darmos conta da insuficiência das abordagens
monodisciplinares no relativo às questões pertinentes às famílias.
Quando as
questões familiares redundam em conflitos de aparência inconciliável, a via
judicial tem sido o caminho de escolha para resolvê-los. Movido por um aprendizado histórico pautado em uma relação de
dependência e de confiante submissão, o homem tem recorrido ao Estado para
resolver seus desentendimentos de natureza familiar.
Quando a primeira
e natural opção de composição de diferenças – a negociação direta – parece
esgotar sua eficácia, esse homem recorre ao Judiciário. O Estado tem sido tão
rapidamente acionado pelos sujeitos cujas questões lhes parecem irresolúveis
pela via da negociação direta que, para alguns, tornou-se a primeira e
recorrente opção.
Esse Judiciário
tão rapidamente acionado tem feito o melhor dentro dos limites do seu espectro
de atuação e percebido, nas últimas décadas, que carece do olhar e da atuação
complementar de outras disciplinas para mais adequadamente atender,
especialmente, às famílias que o procuram.
Atendidas nos
aspectos legais da controvérsia, por vezes inexistentes ou de menor relevância,
essas famílias precisarão administrar, desde aí, a insuficiência que a
abordagem meramente legal possui para tratar dos seus temas e o desconforto
naturalmente provocado por soluções que conferem razão a uns e não a outros.
São biológicas
(saúde física), psicológicas (saúde afetiva e mental) e sociais (saúde
interativa) as repercussões das sentenças judiciais sobre as famílias em
desacordo ou conflito. Elas, as sentenças, criam uma aparente solução para o
tempo presente e uma certeira ruptura ou distanciamento social para o convívio
futuro dessas famílias.
O instituto da Mediação
Mediar conflitos
é ato milenar e pacificador, escolha primeira de povos orientais na
administração de suas divergências. Para Confúcio, o diálogo direto deveria,
invariavelmente, conduzir uma discordância à solução.
Quando os
americanos estruturaram, na década de setenta, um método de autocomposição que
denominaram de Mediação de Conflitos,
possibilitaram que as pessoas retomassem o exercício de sua autoria e capacidade
decisória, assim como a responsabilidade pelas decisões construídas em
parceria.
Pensada como um
rito, a estrutura da Mediação utiliza-se de um terceiro na sua condução,
norteado pela tarefa de auxiliar as pessoas envolvidas no processo a resgatarem
o diálogo entre si, como se em uma
negociação direta. Essa tentativa de reprodução de uma conversa direta com o
objetivo de encontrar soluções de mútua satisfação conferiu ao instituto o
sinônimo de negociação assistida.
Quem assiste a
Mediação é o mediador, na qualidade
de coordenador do diálogo entre os mediandos. Sua atuação deve ter como
característica a qualificada condução do diálogo, mas não da solução para a
discordância. Atuar dessa forma exige capacitação específica, habilidades para
tal e permissão dos mediandos para fazê-lo.
Eleito por todas
as pessoas envolvidas na controvérsia, esse terceiro habilitado para essa
tarefa deve atuar com imparcialidade e independência com relação aos mediandos
e ao tema que os traz à Mediação, assim como com diligência, credibilidade e
competência na condução do diálogo. Sua ‘expertise’ traduz-se na condução de
diálogos autocompositivos. Para atuar como mediador (a) não há restrições
quanto à profissão de origem ou formação acadêmica.
Sentam-se à mesa
de Mediação aqueles com poder decisório e suficiente conhecimento para fazê-lo.
Quando esse conhecimento não tem qualidade satisfatória para uma decisão
informada, a consulta a especialistas no tema precisa ser feita pelos
mediandos. Cabe ao mediador indicar essa necessidade e eticamente abster-se de
oferecer pareceres técnicos, mesmo sobre temas do seu conhecimento.
Assim sendo, a
escolha de um mediador não precisa estar baseada em seu especial conhecimento
na matéria que motiva a Mediação, pois a ele não cabe deliberar e nem opinar.
No entanto, algum conhecimento é necessário, de forma a viabilizar
questionamentos pertinentes e adequada visão diagnóstica sobre a necessidade de
informação das partes a respeito do que estão deliberando.
A atuação do
mediador pode ser solo ou em dupla,
modalidade usual, que possibilita complementaridade de conhecimentos gerais e
técnicos, de gênero e de habilidades na condução do diálogo.
A Mediação de
Conflitos é um método de resolução de controvérsias que tem por finalidade a
autocomposição acompanhada da preservação da relação social. A preservação da
relação social é fomentada pela co-autoria dos mediandos em busca de soluções
de interesse e benefício mútuos. São os interesses, as necessidades e os
valores trazidos pelos mediandos à Mediação os norteadores precípuos do acordo
a ser construído. É a mutualidade da satisfação com os resultados da Mediação que
coloca esse instrumento no grupo dos recursos ganha-ganha de resolução de controvérsias, aspecto contribuinte da
preservação da relação social.
Também contribui
para a preservação da relação social a autonomia da vontade, princípio
fundamental da Mediação. Somente iniciam, permanecem na Mediação e a finalizam
aqueles que assim o desejam. Para que a autonomia da vontade seja posta em
prática na escolha do instituto, oferecem-se informações sobre seus benefícios,
sua operacionalidade e seus princípios éticos antes de seu começo -
pré-mediação. A sinergia entre a autonomia da vontade, a co-autoria das
soluções e a satisfação mútua resultam em natural comprometimento com o
acordado.
A especial sintonia da Mediação com as
questões familiares
As particularidades
anteriormente elencadas que caracterizam as questões familiares encontram na
Mediação especial tratamento.
A Mediação é uma
transdisciplina que se alimenta do Direito, da Psicologia, da Filosofia, da Sociologia,
dentre outros saberes, e utiliza, por coerência, uma lente multifocal na abordagem,
compreensão e mapeamento da controvérsia. A necessidade de identificarmos os
diferentes aspectos que compõem os dissensos familiares é atendida pela própria
natureza do instituto, norteadora de sua prática.
Este é um dos
marcadores epistemológicos desse método de auto-composição. Ele nos convida a
avaliar sistemicamente a controvérsia e a percebê-la como parte de uma cadeia
de eventos, com acontecimentos anteriores e posteriores, que precisam ser
considerados e cuidados, especialmente, no caso de relações familiares.
A visão
sistêmica permite, ainda, incluir o mediador como objeto de análise com vistas
a identificar em sua atuação as contribuições para a maior ou menor fluidez do
processo, possibilidade de contínuo aprimoramento.
A preservação da relação social
O foco no futuro e
na preservação da relação social fazem da Mediação o instrumento de escolha
para as relações continuadas no tempo, e dentre elas, a família com especial
distinção. O alcance social deste propósito é imenso e auxilia na criação de um
cenário mais favorável para a convivência e o diálogo futuros, assim como fluidez
do crescimento dos sujeitos em formação – crianças e adolescentes. A
preservação da relação social desconstrói a fantasia da ruptura de vínculos
importantes e contribui para que o litígio deixe de ser um recurso para manter
o vínculo e o diálogo.
A autoria, a satisfação mútua e o comprometimento
com o acordado
Devolver aos
indivíduos que integram uma história familiar uma postura protagônica – autores
e executores das soluções de seus problemas – capacita-os não somente para a
situação presente, mas, sobremaneira, para o porvir. O viés ganha-ganha da satisfação mútua em aliança
com a autoria disporá esses indivíduos para o cumprimento do acordado,
possibilitando o resgate da confiança e da manutenção do diálogo como recurso
primeiro para a negociação de diferenças futuras. O esvaziamento de novos
conflitos e a prevenção de novas demandas judiciais são conseqüências naturais
A análise de custos e benefícios das repercussões
do acordado sobre os indivíduos direta e indiretamente envolvidos e sua
saúde física e mental
Atuar como
agente de realidade é tarefa dos mediadores. Trabalham nessa direção alguns
procedimentos da Mediação, como a análise dos custos e dos benefícios do
acordado sobre aqueles direta e indiretamente envolvidos no processo. A análise
dessas repercussões e as possíveis correções das soluções eleitas como conseqüência
dessa análise contribuem para a preservação das saúdes física e mental dos
membros da família, assim como para a saúde da sua interação e convivência
futura.
O respeito à singularidade dos sujeitos e de suas
questões.
A dedicação da
Mediação às questões formuladas e trazidas pelos indivíduos, do jeito que se
apresentam, e a possibilidade de ampliá-las e de discriminá-las em uma pauta
objetiva - a matéria - e em uma pauta subjetiva – a interação relacional -, de
acordo com o tema e a peculiaridade da relação entre as pessoas permite
respeitar as diferentes naturezas das configurações familiares, diversidade
abordada anteriormente, assim como tratá-las com legitimidade. O foco nos
interesses e necessidades – sem que as margens da Ética e do Direito sejam
comprometidas – legitima os sujeitos e leva em consideração suas particulares
questões, seu momento de vida, e seus valores culturais.
A atenção às redes sociais dos mediandos
Na Mediação
encontramos permissão para auxiliar os mediandos no diálogo paralelo que
necessitam estabelecer com suas redes de pertinência – parentes, amigos,
advogados. Como a Mediação trabalha devolvendo a voz aos envolvidos e os escuta
diretamente, ela possibilita que estes tragam à mesa não somente os seus anseios,
mas também os anseios daqueles que os acolhem em seus dissabores, sua rede de
pertinência. No processo de Mediação há permissão para que as vozes das redes
de pertinência apareçam, até mesmo presencialmente, liberando os mediandos da
tarefa de representá-las e possibilitando que negociem com seus pares uma
mudança de postura com relação a esse outro com quem estão em conflito.
A Mediação nas separações e nos divórcios
Compartilho com
Florence Kaslow a idéia
de que são múltiplos os divórcios. Para Florence e sua parceira Lita Linzer, na
co-autoria do livro As Dinâmicas do
Divórcio, existem diferentes níveis de mútuo comprometimento no casamento
e, conseqüentemente, eles serão objeto de negociação na separação e no divórcio
quando a relação conjugal ou convivencial deixar de existir.
As pessoas se casam
e divorciam afetivamente quando decidem
unir-se e quando decidem desfazer essa união com alguém. Por conseqüência, nos
casamos e nos divorciamos financeiramente – ao compartilhar e ao dividir nossas economias e bens; fisicamente – ao compartilhar e ao desmembrar um espaço físico e
convivencial; socialmente – ao
compartilhar e ao dissociar nossos amigos e parentes; e finalmente, psiquicamente – ao compartilhar e ao
desconstruir o projeto de sermos uma família que manteria intocável uma
estrutura e uma convivência no tempo e no espaço.
Esses diferentes
casamentos – emocional, financeiro, físico, social e psíquico – ocorrem quase que
simultaneamente. Para descasar, no entanto, esses distintos desenlaces se dão
em diferentes momentos e de forma não simultânea para os ex-cônjuges ou ex-companheiros.
Conclusão: uma ausência de sintonia no momento da separação que possibilita a
ampliação do desentendimento a níveis, por vezes, não-administráveis e passíveis
de resultarem em litígio.
A atuação de um
terceiro que convide à pacificação e que, ao mesmo tempo, possibilite que esses
atores da separação e do divórcio mantenham-se autores das soluções sobre o
futuro de suas vidas, pode ajudar a mudar o amanhã dessas pessoas e daqueles
com quem convivem.
Quando existem
filhos, eles são os que mais sofrem as conseqüências do desentendimento entre o
ex-casal. Com freqüência, o divórcio
conjugal contamina o casal parental que, em cem por cento dos casos de litígio,
interrompe a fluidez da comunicação, o que ocasiona nos filhos um estado de
esgarçamento emocional motivado pelo conflito de lealdade.
A Mediação
possibilita a autocomposição calcada na reflexão e na construção de soluções
baseadas na informação e na análise de custos e benefício para os direta e os
indiretamente envolvidos, assim como o resgate da relação social entre as
pessoas, especialmente entre pai e mãe, ficando os filhos, assim, liberados do
esgarçamento emocional e livres para o desenvolvimento compatível com o seu momento
de vida.
Seu efeito
profilático é incomensurável e o alcance das repercussões sociais indizíveis: (i)
possibilita que o desenvolvimento dos filhos se dê em um cenário mais favorável
que não compromete sua saúde física e mental; (ii) diminui o desgaste emocional
de todos; (iii) melhora a comunicação entre as pessoas; (iv) viabiliza o
aprendizado de uma forma não-adversarial de negociação de diferenças e
desentendimentos; (v) estimula a utilização do diálogo como veículo primeiro de
composição para as discordâncias por vir; (vi) convida a dirigir o olhar para o
futuro; (vii) ensina a não manter o passado como referência para o
relacionamento atual e futuro; (viii) desenha uma convivência socialmente
pacífica; (ix) reduz os custos emocionais, de tempo e financeiros; (x) reduz a
incidência de demandas judiciais.
A Mediação nas situações de partilha de
bens
Os momentos de
partilha são delicados porque fazem co-existir a dor da perda de uma pessoa
querida com o contentamento por ganhos materiais possibilitados por essa perda.
Os momentos de partilha são árduos porque revelam, não raramente, que indivíduos
unidos pelo parentesco guardam, por vezes, distâncias afetivas abissais. Eles
precisam administrar as mais diferentes percepções sobre a legitimidade de cada
um com relação à distribuição do patrimônio a ser herdado.
A Mediação nas
situações de partilha de bens é uma qualidade de negociação que envolve
múltiplas partes e múltiplos interesses e que sobrepõe interesses e
necessidades afetivas a interesses e necessidades financeiras. Afetos e
desafetos são reivindicados por meio de valores materiais, e atender ou não o
desejo de alguém pode constituir-se em objetivo nas negociações que ocorrem nesse
momento de convivência familiar.
Alianças e coalizões
- uniões de uns contra outros - são estabelecidas entre as pessoas envolvidas
nas situações de partilha e a desagregação que pode advir compromete as
gerações futuras, que herdam não somente os bens, mas também os desafetos. A
vida afetiva de algumas famílias passa a incluir ou a acirrar o desentendimento
e o distanciamento a partir desses eventos.
A intervenção de
um terceiro com disposição para a imparcialidade e habilidade para transformar
competição e desafeição em colaboração e respeito pode interferir positivamente
na convivência futura entre essas pessoas. Esse terceiro, quando mediador,
auxilia a identificar os interesses e as necessidades mencionados, assim como a
discriminar os valores afetivos dos valores patrimoniais, quando sobrepostos.
A Mediação e a violência intrafamiliar
O ato violento
não é passível de ser mediado, mas sim o conflito dele resultante. Esse é o
tema familiar de eleição para as práticas restaurativas.
A violência
intrafamiliar repercute sobre todos os membros da família, assim como sobre as
redes de pertinência – parentes, vizinhos, amigos, colegas de trabalho e grupos
sociais – das quais participam. O sofrimento e os movimentos de solidariedade e
de oposição aglutinam pessoas em torno ao tema, ampliando seus resultados.
Tratar o conflito conseqüente ao ato violento trará, igualmente, repercussões
restauradoras para toda a rede social.
São
restauradoras as práticas que olham para a convivência futura e convidam a
vítima, o ofensor, seus familiares e/ou comunidade a, voluntariamente, participarem
de um ciclo de conversas que visem a: (i) dar voz à vítima com o objetivo de
fazer o ofensor conhecer a extensão das repercussões do seu ato violento e
sobre quem; (ii) possibilitar ao ofensor o reconhecimento do seu erro; (iii)
comprometer vítima e ofensor com o propósito da não-violência como recurso na
convivência; (iv) incluir a família e a comunidade como suporte para a vítima e
o ofensor realizarem o propósito mencionado no item anterior; (v) identificar e
procurar atender as necessidades da vítima e do ofensor; (vi) buscar o restauro
da relação social, especialmente entre aqueles que manterão a convivência.
A expressão
restauro é muito feliz, na medida em que as práticas restaurativas envidam
esforços para tentar aproximar a qualidade da relação social do momento
original com a convicção de que esse original é irrecuperável. No restauro
busca-se o melhor possível em um dado momento e determinada circunstância.
A Mediação é um
dos métodos utilizados pelas práticas restaurativas – aquelas que vêem a
violência como uma ação social interpessoal e responsabilizam a sociedade como
interventora indispensável na sua prevenção. Essas práticas dispõem-se a
complementar a atuação da justiça retributiva – aquela que identifica o teor
criminal das ações violentas e impõe a punição prevista em lei.
A convivência conflituosa
tem judicializado e criminalizado atitudes do dia-a-dia. Os Juizados Especiais
Criminais recebem, diariamente, questões entre familiares que utilizaram
atitudes violentas para resolvê-las e são um cenário extremamente fértil para
as práticas restaurativas. Neste cenário, a Mediação ganha destaque como
intervenção e como possibilidade de mudar o curso da história de seus atores
incluindo, especialmente, o reconhecimento emocional de valores e
necessidades do outro – vítima, ofensor e comunidade/família -, e não só o
reconhecimento social e legal do erro.
A Mediação e as Empresas Familiares
Os teóricos que
se dedicam ao tema das empresas familiares afirmam que, em todo o mundo, elas
predominam numericamente, com destaque, sobre as outras empresas. Nelas, a
relação de trabalho sobrepõe-se à relação de parentesco, tornando complexa a
convivência, assim como as negociações do cotidiano.
Os temas da
empresa entram na convivência doméstica e familiar e os temas domésticos e
familiares entram no ambiente de trabalho. Um diálogo sobre temas deslocados de
seu sítio original auxilia na amplificação dos ruídos naturais que integram
essas conversas.
Como esses
indivíduos acumulam identidades – são filhos e gerentes; pais e gestores; tios
e chefes de departamento; primos e coordenadores administrativos, nem sempre os
diálogos envolvem, exclusivamente, os parentes, em um determinado momento, ou
os colegas de trabalho, em outro determinado momento, mas entrecruzam essas
identidades, suas necessidades e valores, assim como seus temas.
Nesse universo
aonde co-evoluem familiares, gestores e acionistas, assim como seus híbridos –
há quem participe das três instâncias, quem participe somente de duas delas ou
de uma única - o diálogo reúne pessoas com interesses diversos e, por vezes,
divergentes, sem que elas se dêem conta.
As sucessões, as
dissoluções societárias ou os temas administrativos do dia-a-dia são objeto de
discordâncias e de possíveis desentendimentos. Antonio Carlos Vidigal,
consultor dedicado ao tema, em pesquisa sobre as empresas familiares brasileiras
que ultrapassaram cem anos de existência, constatou que o maior motivador de
falência em nossas empresas familiares são as brigas em torno de questões
pessoais e não os desencontros administrativos.
Com convicção e
alguma experiência nessa área, considero que a intervenção de um mediador nos
momentos críticos anteriormente citados pode não somente salvaguardar a
continuidade produtiva dessas empresas, mas, especialmente, a convivência
amistosa dessas famílias.
Independente dos
momentos de crise, mas também em função das características anteriormente
descritas desse universo, alguém que auxilie seus integrantes a discriminar
seus diferentes interesses e a discriminar suas diferentes identidades, em um
momento dado, pode ser de decisiva valia para a continuidade das empresas e das
relações.
Considerações Finais
Convicta de que
as idéias são filhas de sua época e com ela guardam coerência, seja no relativo
aos paradigmas vigentes, seja no relativo às novas necessidades a serem
atendidas em função das mudanças em curso, considero a Mediação de Conflitos um
instituto talhado para a contemporaneidade e suas necessidades relativas à
convivência.
O mundo reúne-se
em torno ao diálogo para identificar sua sustentabilidade energética,
ambiental, alimentar, social e comercial. Em paz ou em guerra, o homem constata
que as soluções garantidoras da convivência social pacífica são aquelas alcançadas
pelo diálogo visando às soluções de mútuo benefício.
Constitui-se,
então, sabedoria popular, por consenso, que o diálogo é o instrumento que
possibilita preservar as relações sociais pacificadas e, ao mesmo tempo,
encontrar soluções que atendam a todos.
O instrumento
mais próximo do diálogo direto que conhecemos, até o momento, é a Mediação de
Conflitos. Não só as famílias, mas, também, as questões comunitárias,
ambientais, político-sociais, empresariais e trabalhistas, de âmbito nacional
ou internacional podem ser adequadamente conduzidas pela Mediação quando o
diálogo direto não ganha eficácia por qualquer motivo. A Mediação é reconhecida
como o instituto de excelência para as relações que continuarão no tempo.
No relativo aos
temas familiares, a Mediação guarda especial sintonia. Cuida da autocomposição e
da relação social entre os mediandos com simultaneidade e olhar prospectivo.
Com eles inaugura uma nova etapa de vida pautada na colaboração, no diálogo e
no atendimento dos interesses de todos, a cada momento. Desestimula o olhar
para o passado e inclui o cuidado com os terceiros indiretamente implicados nas
soluções eleitas. Propicia a vivência dos efeitos de um diálogo produtivo e incentiva
sua utilização como recurso para os possíveis desentendimentos futuros, atuando
com prevenção.
Complementar ao
sistema de resolução de conflitos já existente, a Mediação mantém coerência com
os seus propósitos – autocomposição, benefício mútuo e restauro da relação
social - e chega para colaborar com os métodos de resolução de conflitos
vigentes. Todos os seus procedimentos e técnicas estão norteados por seus
objetivos e com eles guardam extrema sintonia.
Ao participarem
da Mediação as pessoas aprendem e apreendem uma outra maneira de negociar
diferenças, ampliando, dessa forma, seus recursos de negociação para
desentendimentos futuros. Isso contribui
não somente para a melhoria da comunicação entre elas e o seu entorno como,
também, para a diminuição da inauguração de novos desentendimentos e da recorrência
ao Judiciário.
Com caráter
curativo ou preventivo, auto-compositivo ou restaurativo, sua prática
estende-se aos cinco continentes e convida o mundo a acrescentar um novo
norteador paradigmático à convivência - a colaboração pautada na
interdependência e na satisfação mútua, preservando-se as diferenças e
privilegiando-se a autoria.
O INSTITUTO DA MEDIAÇÃO FAMILIAR COMO
INSTRUMENTO DE CONCRETIZAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA
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Samantha Pelajo
Advogada nas áreas de Direito de
Família e Direito das Sucessões. Professora da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Membro do Grupo Interdisciplinar de Mediação
de Conflitos da PUC-Rio. Mestranda em
Mediação de Conflitos pelo Institut Universitaire Kurt Bösch. |
Considerações Iniciais – o contexto
constitucional
A Constituição
da República Federativa do Brasil, promulgada há exatos 20 anos, representou
uma significativa mudança de paradigma para o Direito de Família, eis que
passou a ter por escopo a tutela da pessoa humana e não mais da instituição
familiar como um fim em si mesma. Consoante se pode depreender do artigo 226, § 8º, da Carta Magna, a
proteção constitucional passa a ser voltada aos membros da família
individualmente considerados.
A partir dessa
nova perspectiva constitucional, pôde-se pensar, inclusive, em uma função
social da família. A família, base da sociedade, passa a merecer
proteção estatal na medida em que garante a seus componentes um ambiente
profícuo ao desenvolvimento da personalidade e das potencialidades de cada um;
na medida em que cumpre sua função social. Nas palavras de Guilherme Calmon:
“(...) a família, atualmente, não pode mais ser vista como um fim em si
mesmo; sendo, ao contrário, um instrumento, um locus privilegiado para o
desenvolvimento pleno da personalidade de seus membros. (...) assim, impõe-se, atualmente, um novo
tratamento jurídico da família, tratamento esse que atenda aos anseios
constitucionais sobre a comunidade familiar, a qual deve ser protegida na
medida em que atenda a sua função social, ou seja, na medida em que seja capaz
de proporcionar um lugar privilegiado para a boa vivência e dignificação de
seus membros (...).”
Desde a
promulgação da ‘Constituição Cidadã’ em
1988, o conceito de família passou a ser de natureza abrangente, compreendendo
o casamento, a união estável, a família monoparental e, ainda, configurações
familiares não previstas expressamente no texto constitucional, mas certamente
tuteladas, ainda que de forma implícita, pela Constituição. Apenas a título ilustrativo, poderíamos
pensar na união homoafetiva como integrante desse rol de entidades familiares
reconhecidas a partir de uma interpretação sistemática da Constituição.
Sempre que se
possa extrair de uma determinada configuração social valores como: cuidado,
afeto, respeito, consideração, solidariedade, proteção recíproca e
intenção de constituição de família, o Estado deve reconhecer sua natureza
familiar, conferindo-lhe a correspondente proteção. Para Paulo Lôbo:
“A proteção da família é mediata, ou seja, no interesse da realização
existencial e afetiva das pessoas. Não é
a família per se que é
constitucionalmente protegida, mas o locus indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse da
pessoa, não podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas
outras, pois a exclusão refletiria nas pessoas que as integram por opção ou por
circunstâncias da vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade da
pessoa humana.”
Com o
reconhecimento constitucional da pessoa como valor supremo e de entidades
familiares plurais e livres, há uma efetiva transformação na perspectiva
secular pela qual se percebiam os conflitos oriundos das relações
familiares. Nesse contexto social tão
inclusivo, como não pensar na manutenção do compartilhamento pelo par parental
das responsabilidades e dos direitos e deveres inerentes ao poder familiar,
mesmo após a dissolução da vida em comum entre o par conjugal ou
convivencial?
A Previsão Legal da Guarda Compartilhada
A redação
original do Código Civil de 2002 não fazia menção expressa ao instituto da
guarda compartilhada. Não obstante,
Doutrina e Jurisprudência vinham admitindo sua incidência, notadamente nos
casos em que se evidenciava ‘total e harmônico consenso’ entre os pais e, ainda, ‘interesse (de ambos) em sua implementação’.
A Lei no.
11.698, sancionada em 13 de junho de 2008, conferiu nova redação aos artigos
1.583 e 1.584 do Código Civil, passando a incorporar a guarda compartilhada ao
Ordenamento Jurídico pátrio, por previsão legal expressa.
Nos termos do
que dispõe o artigo 1.583, § 1º, do Código Civil, guarda compartilhada consiste,
por definição legal, na ‘responsabilização conjunta’ e no ‘exercício de
direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes
ao poder familiar dos filhos comuns’.
Não se costuma
esperar que o Legislador ofereça definições, eis que essa tarefa é mais
propriamente desempenhada pela Doutrina. Neste caso específico, não obstante, ao trazer parâmetros para a
definição do instituto, o Legislador logrou êxito em afastar uma possível
confusão entre as concepções de compartilhamento da guarda e de divisão equânime
do tempo de convivência entre pai, mãe e seus filhos menores.
No
compartilhamento da guarda, pai e mãe dividem a responsabilidade pelas
deliberações, decisões e atribuições cotidianas, concernentes à vida dos filhos
e têm a oportunidade de acompanhar seu desenvolvimento e suas conquistas, ainda
que os tempos de convivência não sejam idênticos e que a criança ou o
adolescente tenha como referencial de moradia a casa de um de seus pais.
Aos filhos, na
qualidade de pessoas em especial condição de desenvolvimento, ainda em fase de
formação de sua personalidade, a guarda compartilhada propicia que pai e mãe
atuem de forma colaborativa e complementar nos cuidados do dia-a-dia e na
transmissão de valores, princípios e experiências que nortearão a formação de
sua personalidade.
Nas palavras de
Ana Carolina Akel:
“A lição mais importante é demonstrar à prole que, apesar de seus pais
não viverem juntos, continuam unidos no que diz respeito aos seus interesses e
bem-estar, que permanecem sensíveis às suas necessidades e não deixarão de
prover-lhe estabilidade.”
Para que se
possa pensar em compartilhamento da responsabilidade e dos direitos e deveres
inerentes ao poder familiar, importante conhecer as outras possibilidades de
exercício da guarda e sua adequação aos diferentes casos de desenlace conjugal
ou convivencial.
Na guarda
unilateral, o guardião exerce diretamente as atribuições cotidianas referentes
ao poder familiar. Ao genitor não
guardião, são resguardados os direitos de conviver com os filhos menores e de
fiscalizar os interesses, a manutenção e a educação dos mesmos, além do dever
de contribuir financeiramente para seu sustento.
Para que se eleja essa forma de exercício da guarda e
responsabilidade dos filhos menores, é necessário que um dos genitores ‘revele
melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar
aos filhos os seguintes fatores: I – afeto nas relações com o genitor e com o
grupo familiar; II – saúde e segurança; III – educação’.
Depreende-se da interpretação do dispositivo sob comento que
o Legislador previu a guarda unilateral para os casos em que se evidencie entre
os genitores um significativo desequilíbrio de possibilidades ou
disponibilidades para atender aos filhos menores em questões concernentes a
afeto, saúde, segurança e educação. Desta forma, se ambos os genitores apresentam satisfatórias condições
para o exercício da guarda e responsabilidade dos filhos menores, não se
justifica a instituição da guarda unilateral.
A guarda
alternada não deve ser confundida com a guarda compartilhada.
No caso da
guarda alternada, pai e mãe exercem a função de guardião unilateral por
períodos que se sucedem no tempo.
Essa forma de exercício de guarda é definida exclusivamente pelo fator tempo,
sem considerar custos e benefícios para os filhos e possibilidades e
disponibilidades dos pais.
A Doutrina e a
Jurisprudência têm entendido, sistematicamente, que esse modelo de guarda em
nada beneficia os filhos, tendo em vista que não inclui a possibilidade de
compartilhamento de decisões e atribuições, tampouco confere às crianças e aos
adolescentes um referencial de moradia. Segundo
Ana Carolina Akel:
“(...) esse modelo de guarda atende apenas aos interesses dos genitores
que pretendem ter o filho sob sua companhia, e não às reais necessidades da
prole. (...) É necessário que o menor sinta-se protegido, convivendo numa
relação segura e estável, habitando um lar certo e determinado, o que não é
possível no exercício da guarda alternada. Cremos que a alternância entre lares
e guardiões impede que ocorra a consolidação dos hábitos diários, da própria
rotina existente nos ambientes familiares e dos valores daí decorrentes, tão
importantes para a vida e desenvolvimento da prole. (...)”
A Guarda Compartilhada em Casos de Consenso
O Código Civil
previa, na redação original de seu artigo 1.583, que, em havendo consenso, pai
e mãe poderiam definir a forma que lhes parecesse mais conveniente e oportuna
para o exercício da guarda e responsabilidade de seus filhos menores. A deliberação seria, então, submetida ao
crivo do Promotor de Justiça e à subseqüente apreciação pelo Magistrado. Superadas eventuais exigências judiciais, ao
acordo se conferiria a chancela do Estado por meio da homologação judicial.
Nos termos da nova redação do artigo 1.584,
inciso I, do Código Civil, em havendo consonância de vontades, os jurisdicionados
podem optar pela guarda unilateral ou pela guarda compartilhada.
Percebe-se,
assim, que a previsão permanece muito semelhante para os casos de consenso, ou
seja, a lei manteve a possibilidade de deliberação e decisão conjunta pelo par
parental, tendo apenas acrescentado expressamente os possíveis modelos de
exercício da guarda e responsabilidade dos filhos menores.
Muito embora a
responsabilidade parental não esteja associada à vida em comum entre os
genitores, não é pouco freqüente que a separação comprometa a atuação
cooperativa entre pai e mãe. Na medida
em que o Estado legitima a guarda compartilhada, a partir de sua incorporação expressa
ao novo texto legal, provoca uma cultura de manutenção da responsabilidade
parental para além do momento da separação, circunstância que consubstancia um grande avanço para os pais e,
principalmente, para os filhos.
A Guarda Compartilhada em Casos de Dissenso
Dispõe a nova
redação dos artigos 1.583 e 1.584 que, em não havendo acordo, o Juiz deve
decidir no sentido da instituição da guarda compartilhada. É de se dizer: a guarda compartilhada deve
passar a ser entendida como regra para os casos de dissenso.
A previsão legal
é no sentido de que o Juiz, em audiência de conciliação, conscientize os
jurisdicionados sobre ‘o significado da guarda compartilhada, a sua
importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as
sanções pelo descumprimento de suas cláusulas’ e, ainda, estimule-os a alcançar
uma composição consensuada que inclua pai e mãe como referenciais fundamentais
na convivência e nos cuidados cotidianos para com os filhos.
Além de
legitimar o instituto da guarda compartilhada, como opção preferencial para os
casos de dissolução da vida em comum entre os genitores, a lei ainda conferiu
ao Magistrado a missão de conscientizar os jurisdicionados acerca da relevância
do compartilhamento da guarda. Toda essa
ênfase encontra ressonância nos princípios constitucionais da dignidade da
pessoa humana, da convivência familiar plena, da paternidade responsável, do
melhor interesse da criança e do adolescente e da igualdade entre os cônjuges
ou companheiros, dentre muitos outros que se poderiam elencar e, ainda, no
paradigma do Direito de Família contemporâneo que tem a pessoa humana como foco
de tutela constitucional. Não obstante,
demonstra a importância que o Estado atribui à participação ativa e
colaborativa de pai e de mãe na formação de seus filhos.
Com a
instituição da guarda compartilhada, pretende-se preservar a proximidade dos
vínculos entre pai, mãe e filhos. A convivência constante e de natureza
participativa tende a evitar o desfazimento ou o esvaziamento dos vínculos.
Preceitua a nova
redação do artigo 1.584, § 2º, do Código Civil, que ‘quando não houver acordo
entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda
compartilhada’. De certo, tal previsão
permite ao Juiz apreciar as singularidades do conflito que acomete cada
família, possibilitando, assim, uma prestação jurisdicional adequada a cada
caso. Entretanto, por se tratar de
conceito jurídico indeterminado, a interpretação deve ser muito cuidadosa para
não comprometer a consubstanciação dos objetivos da lei.
Para Ana
Carolina Akel:
“O efetivo exercício da guarda compartilhada valoriza tanto o papel
materno, quanto o paterno, minimizando, consideravelmente, disputas entre os
genitores que, muitas vezes, acarretam danos, desgastes físicos e mentais para
todos os integrantes da família. Impedindo que o genitor se torne mero visitante, a relação com a prole
se mantém de forma mais equilibrada, possibilitando a estabilidade emocional e
psicológica dos menores que, de fato, porém não mais sob o mesmo teto, convivem
com seus pais.”
As Possíveis Formas de Dissenso
Há tempos, a
sociedade brasileira vinha acolhendo a guarda compartilhada como uma
possibilidade concreta. No entanto, tinha-se
por premissas que o estabelecimento da guarda compartilhada somente seria
cabível em caso de convergência de vontades e que, para o seu exercício, seria
necessário um entrosamento amistoso entre os genitores.
Com a evolução
legislativa, a guarda compartilhada passa a ser opcional para os casos de
consenso e imperativa para os casos de dissenso. Essa mudança de paradigma faz com que a sociedade
brasileira inaugure um movimento de gradual assimilação de novas premissas para
o acolhimento dessa extensão da aplicabilidade do instituto da guarda
compartilhada.
Pode-se intuir
que alguns dos motivos mais prováveis de resistência à instituição da guarda
compartilhada serão: (i) o temor de que o compartilhamento da guarda signifique
divisão equitativa do tempo de convivência dos filhos com cada um dos
genitores, importando, inclusive, em dupla moradia; (ii) o receio de que esse
modelo represente uma redução, ou mesmo a exoneração, da prestação alimentícia;
(iii) a preocupação de que o outro, por desconhecimento ou inexperiência, não
dispense aos filhos os cuidados necessários.
Nos dois
primeiros casos, os esclarecimentos oferecidos pelo Magistrado, quando da
audiência de conciliação, terão o condão de pôr fim ao mau entendimento acerca
da natureza do instituto. No terceiro
caso, o Juiz poderá auxiliar os jurisdicionados a encontrarem soluções que, a
um só tempo, dirimam as possíveis preocupações e viabilizem a aplicação da
guarda compartilhada.
Nos casos em que
o dissenso tem por motivação a firme convicção de que a guarda deva ser
exercida unilateralmente, o Ministério Público e o Juízo de Família poderão
valer-se de estudo social e psicológico do caso, para que possam deliberar
sobre qual das duas modalidades de exercício de guarda previstas em lei melhor
atenderá aos interesses dos filhos menores.
Como dito
anteriormente, se ficar evidenciado que ambos os genitores dispõem de satisfatórias
condições para o exercício da guarda, o Juiz deverá estabelecer que a guarda
será compartilhada. Se, no entanto, as conclusões dos laudos assinalarem
significativas diferenças de possibilidades ou disponibilidades, o Magistrado
deverá atribuir a guarda unilateral àquele que apresentar melhores condições
para o seu exercício.
Existem, ainda,
as situações em que o diálogo entre o par parental fica comprometido em virtude
das mágoas e ressentimentos herdados do par conjugal ou convivencial.
A mera falta de
consenso entre os genitores não deve ensejar a desconsideração do instituto da
guarda compartilhada como a melhor opção para aquela determinada família, mesmo
e até porque o dissenso não será suprimido a partir da opção pela guarda
unilateral, muito ao contrário: será fomentado.
Tendo em vista:
(i) que é fundamental que pai e mãe consigam deliberar e decidir juntos as
questões inerentes à formação, à educação, à saúde e à segurança de seus
filhos; e (ii) que a lei prevê, em seu artigo 1.584, inciso II, § 3º, a
intervenção de equipe interdisciplinar; o Ministério Público e o Juízo de
Família poderão sugerir aos jurisdicionados que conheçam a proposta da Mediação
Familiar.
A Previsão Legal de Equipe Interdisciplinar
A nova lei
conjugou ousadia e cuidado.
Até o momento de
sua edição, a guarda compartilhada praticamente só era admitida quando o par
parental mantinha um relacionamento amistoso. Não parece difícil concluir que,
nesses casos, ainda que não houvesse um documento oficial prevendo o compartilhamento
da guarda, a própria postura dos genitores contribuía para que as deliberações,
decisões e responsabilidades fossem exercidas conjuntamente.
Se o novo
diploma legal tivesse se restringido a instituir a guarda compartilhada para os
casos de consenso, a inclusão do instituto no corpo legislativo pouco teria
representado para a sociedade brasileira. Quando muito estaria oficializando uma prática informal recorrente.
O Legislador
parece ter pretendido estender a aplicabilidade da guarda compartilhada aos
casos em que, muito embora pai e mãe apresentem possibilidades e
disponibilidades para o exercício conjunto das responsabilidades, assim como
dos deveres e direitos inerentes ao poder familiar, a falta de consenso os
afastava dessa prática.
A ousadia do Legislador
merece reconhecimento na medida em que a legislação legitima a guarda
compartilhada como opção preferencial, disseminando a cultura da manutenção dos
vínculos entre pai, mãe e filhos e da continuidade da responsabilização
conjunta. Não mais se justifica que
apenas um dos genitores exerça, unilateralmente, a guarda; não mais se
justifica que um seja integralmente cuidador e responsável e o outro, meramente
visitante, provedor e fiscalizador. Até
porque, a concepção de mãe exclusivamente cuidadora e pai exclusivamente
provedor de há muito está superada.
A previsão da
guarda compartilhada na legislação vigente teve o condão de outorgar ao
instituto a chancela estatal, gerando, como conseqüência, receptividade para a
sua adoção. O critério para a
identificação desse modelo de guarda, como o mais adequado, deixa de ser
subjetivo. O compartilhamento da guarda passa a privilegiar, objetivamente, a
convivência dos filhos com ambos os genitores, deixando de ser para poucos e passando
a contemplar todos aqueles que querem, e podem, exercer diretamente os direitos
e deveres inerentes ao poder familiar.
Além do estímulo
naturalmente esperado em função do acolhimento do instituto como opção
preferencial do Legislador, a lei ainda teve o cuidado de prever expressamente
que o Magistrado deveria, quando da audiência de conciliação, conscientizar os
jurisdicionados acerca da importância e do significado da guarda
compartilhada. Evidencia-se, assim, um
segundo movimento da lei em prol da adesão voluntária pelas partes de um modelo
de responsabilização conjunta e compartilhamento dos direitos e deveres
inerentes ao poder familiar.
O Juiz pode,
ainda, nos termos do § 3º, do art. 1.584, do Código Civil, valer-se de orientação
técnico profissional ou de equipe interdisciplinar.
A orientação
técnico-profissional materializa-se por meio da elaboração de estudo social e
psicológico do caso. No conceito de
equipe interdisciplinar, pode-se compreender a Mediação Familiar.
Muito embora a lei
preveja as intervenções com o objetivo preciso de (i) identificar os períodos
de convivência e as atribuições mais compatíveis com as necessidades dos filhos
menores, na qualidade de pessoas em especial condição de desenvolvimento; e
(ii) as possibilidades e disponibilidades de seus pais; parece que a perícia
social e psicológica deve, ainda, servir de parâmetro para a avaliação pelo
Ministério Público e pelo Juízo de Família de se, naquele determinado caso, o
estabelecimento da guarda compartilhada seria ou não no melhor interesse dos
filhos menores.
Sempre que os
jurisdicionados optarem pela Mediação Familiar como um instrumento de
negociação assistida de seus interesses, a decisão quanto ao modelo de guarda a
ser adotado e quanto à forma de seu exercício caberá aos próprios mediandos.
O Instituto da Mediação de Conflitos e os
Princípios Constitucionais
A
Constituição da República Federativa do Brasil prevê, logo em seu preâmbulo, a
solução pacífica das controvérsias como um compromisso da sociedade
brasileira. O instituto da Mediação de
Conflitos implementa esse norteador, eis que tem por objetivo facilitar a
comunicação entre os mediandos, a fim de que possam negociar soluções de
benefício mútuo.
Ainda
que se entenda que o preâmbulo da Constituição ‘não tem força normativa’,
certo é que reflete ‘a posição ideológica do constituinte’ e
tem cunho interpretativo.
A
Mediação potencializa o acesso à Justiça em sua concepção contemporânea de
ordem jurídica justa,
eis que a desconstrução do conflito é adequada:
solução mais apropriada e justa na percepção dos próprios mediandos; tempestiva: acontece no tempo dos
mediandos, ou seja, leva apenas o tempo necessário para que a comunicação possa
ser restabelecida e a negociação, consubstanciada; efetiva: como são os mediandos os co-autores da composição
final, o compromisso com o cumprimento do acordado é, em muito,
incrementado.
O
Estado amplia, através da Mediação, seu espectro de atuação para além dos
norteadores legais.
Dentre
os diversos métodos autocompositivos, a identificação da Mediação como o
instrumento mais adequado à resolução do conflito consiste no primeiro
exercício da liberdade de escolha pelos mediandos. Não obstante, o princípio da liberdade
informada pauta toda a dinâmica da Mediação, na medida em que são os próprios
mediandos que elegem as melhores alternativas para pôr termo aos conflitos que
não puderam ser suplantados em uma negociação direta.
Precisamente
por terem elaborado juntos a solução para a situação de conflito, os mediandos
têm um compromisso qualificado com o cumprimento do acordado, ou seja, a
Mediação estimula o exercício da liberdade responsável.
A
autoridade do Estado-Juiz fica como uma possibilidade seguinte, para a hipótese
de não se conseguir alcançar uma composição que congregue todos interesses e,
ao mesmo tempo, atenda suficientemente às necessidades e possibilidades de cada
um dos envolvidos.
Por
conseqüência, a Mediação faz diminuir o fluxo de demandas perante o Poder Judiciário
e, portanto, contribui para que a dedicação dos Juízes se volte para os
processos, nos quais o diálogo efetivamente não seja possível ou a matéria não
admita negociação.
No
âmbito da Mediação, eventual desequilíbrio de natureza econômica,
comportamental ou de conhecimento é balanceado para que se possa garantir a
todos voz e vez, ou seja, oportunidades iguais de manifestação e de escuta das
considerações um do outro, em concretização do princípio da igualdade.
Em
virtude da confidencialidade, do não julgamento ou atribuição de juízo de
valor, seja em relação ao caso, seja em relação às pessoas, bem como da
ausência de necessidade de produção probatória e da adequação do tempo ao ritmo
das pessoas, o desgaste - emocional, relacional, social - experimentado pelos
mediandos é muito menos expressivo, preservando-se sua integridade psicofísica.
A
condução dos trabalhos, de forma sempre presencial e sem solução de
continuidade, contribui igualmente para a efetivação do princípio da
integridade psicofísica.
Quando
se pensa em soluções inclusivas, de benefício mútuo, como propõe a Mediação,
concretizam-se os princípios constitucionais da solidariedade social e da fraternidade.
Como
congregador dos princípios da liberdade, igualdade, integridade psicofísica e
solidariedade, o princípio da dignidade da pessoa humana -
verdadeiro fundamento de validade de toda a Ordem Jurídica Constitucional - é
corroborado através da prática da Mediação de Conflitos, notadamente nos casos
em que a relação tende a se prolongar no tempo.
Pode-se,
ainda, pensar na Mediação como um instrumento que propicia o resgate do diálogo
cooperativo, notadamente nos casos em que a dissolução da vida em comum tenha
provocado ruptura na comunicação. Na
medida em que pai e mãe passam a reconhecer a complementaridade de seus papéis
na vida dos filhos, passam, também, a garantir às crianças e aos adolescentes
convivência plena com toda a configuração familiar, materna e paterna.
Neste
mesmo contexto e a partir da garantia de preservação da convivência dos filhos
com toda sua configuração familiar, possibilita-se a transmissão continuada de
valores e princípios, pelas linhas materna e paterna, em observância ao
princípio da paternidade responsável.
Como
resultado da conjugação dos princípios da convivência familiar plena e da
paternidade responsável, o princípio constitucional do melhor interesse da
criança e do adolescente é também concretizado pela incorporação do instituto
da Mediação às práticas comumente utilizadas nos desenlaces conjugais ou
convivenciais, de natureza conflituosa.
Sustenta
Paulo Lôbo:
“Sob o ponto de vista dos princípios constitucionais do melhor interesse
da criança e da convivência familiar, a guarda compartilhada é
indiscutivelmente a modalidade que melhor os realiza. (...).”
O Instituto da Mediação Familiar como
Instrumento Concretizador da Guarda Compartilhada nos Casos de Dissenso
A negociação de
diferenças em relação à condução da vida dos filhos é naturalmente incorporada à rotina de todas as famílias. Em um momento de separação, no entanto,
precisa-se redefinir a forma pela qual tais diferenças passarão a ser
conciliadas.
Sustenta Leila
Maria Torraca de Brito:
“Se durante a vigência da união conjugal os filhos representam cuidados e
responsabilidades que devem ser compartilhados, após a separação o que se
reconfigura é o estado referente à conjugalidade, e não à parentalidade. (...) Se, ao longo da união conjugal, uma das dificuldades consiste em como conciliar
o vínculo conjugal respeitando as individualidades, após a separação a
dificuldade passa a ser a de conciliar o vínculo parental respeitando as
individualidades do pai e da mãe.”
Muito embora
seja certo que, em muitos casos, essa redefinição apresente contornos de tensão
e desgaste, também é certo que os esforços envidados no sentido de que as
questões relativas aos filhos não se tornem motivo de disputa em muito
contribuem para a estabilidade emocional de todos. Conforme aduz Waldyr Grisard Filho [34] :
“O mais importante, ao estabelecer como preferencial a guarda compartilhada,
a nova lei rompe com a cultura adversarial pela posse dos filhos, eliminando a
possibilidade de existir "ganhadores" e "perdedores",
logrando proclamar um só vencedor, o filho.”
Não raro, em
situações de discordância sobre como conduzir a vida dos filhos, estes se sentem
desconfortáveis e apresentam dificuldades emocionais por se perceberem motivo de
desentendimentos entre seus pais.
A proposta da
guarda compartilhada para as situações de dissenso coloca esse tema em foco e a
Mediação, nesses casos, possibilita cuidar para que todos – pais e filhos –
ganhem em qualidade de convivência e não tenham comprometidos o seu cotidiano e
a sua emoção pela discórdia.
Esclarece Karen
Salles:
“No direito alienígena, a contribuição da mediação foi de estrema importância
para a crescente implementação da guarda conjunta. A mediação é muito utilizada para solucionar
conflitos na seara familiar, uma vez que possibilita o aporte de meios para uma
maior comunicação e o encontro de soluções mais exeqüíveis.
(...)
Tal sistema é extremamente vantajoso para a prole, já que atende e
garante o princípio do interesse maior da criança, pois a participação comum
dos genitores tende, de um lado, a diminuir as eventuais dúvidas e hostilidades
que normalmente acompanham a ruptura do casal, favorecendo a criança, na medida
em que ambos os genitores continuam envolvidos com o destino da sua prole.”
A natureza da
Mediação e seus propósitos viabilizam que situações de dissenso em relações
continuadas no tempo ganhem um tratamento que possibilite restaurar a relação
social entre as pessoas e disponibilizá-las para o diálogo pautado no consenso
e voltado para o futuro. Seu conjunto de benefícios e propósitos faz da
Mediação o instrumento multidisciplinar de escolha para as situações de
dissenso na guarda compartilhada.
Nas palavras de
Paulo Lôbo:
“O uso da mediação é valioso para o bom resultado da guarda
compartilhada, como tem demonstrado sua aplicação no Brasil e no
estrangeiro. Na mediação familiar
exitosa, os pais, em sessões sucessivas com o mediador, alcançam um grau
satisfatório de consenso acerca do modo como exercerão em conjunto a
guarda. O mediador nada decide, pois não
lhe compete julgar nem definir os direitos de cada um, o que contribui para a
solidez da transação concluída pelos pais, com sua contribuição.”
A Importância dos Advogados na Mediação
O instituto da Mediação de
Conflitos convida os advogados a considerarem uma nova possibilidade de
atuação, em defesa dos interesses de seu cliente. Na Mediação, não há espaço para a
representação e sim para o assessoramento sobre os marcos legais, doutrinários
e jurisprudenciais concernentes a cada um dos temas levados à negociação
assistida e sobre as conseqüências jurídicas de cada uma das possibilidades de
solução consideradas pelos mediandos.
Ao se distanciarem de uma atuação
exclusivamente defensiva e se aproximarem da função de assessores jurídicos em
busca da contemplação dos interesses de seus clientes em soluções de benefício
mútuo, garantem os ganhos e minimizam as perdas – relacionais, de custo e de
tempo –; cumprem sua genuína missão; atendem ao preceituado pelo Código de
Ética da Advocacia;
e, ainda, contribuem na conquista da satisfação do cliente, através de soluções
ganha-ganha, verdadeiramente sustentáveis no tempo.
Os advogados possuem um papel
fundamental para a efetividade e a eficácia da Mediação.
Considerações Finais
O Instituto da
Mediação de Conflitos está inserido dentre os métodos ‘alternativos’ de
resolução de controvérsias. Seria mesmo
um método ‘alternativo’? Alternativo a
que? Pode-se considerar a Mediação
alternativa ao litígio mas, certamente, não ao Judiciário. O Judiciário tem e terá sempre sua
inafastabilidade preservada, eis que traz a justiça na percepção do
Estado. A Mediação de Conflitos mantém
com o Judiciário uma relação de complementaridade.
Melhor seria
pensarmos na Mediação como o método mais apropriado, ou mais adequado, à
resolução de controvérsias oriundas de relações que envolvem questões para além
das legais e cujos vínculos manterão as pessoas unidas no tempo. De toda forma, a Mediação só será cabível nos
casos em que os diretamente interessados na resolução da questão a elejam como
instrumento.
Não obstante,
tendo em vista que a Mediação tem por escopo a reprodução da negociação direta,
mais coerente seria pensarmos em sua utilização antes mesmo da inauguração de
um processo judicial. Caso não seja
possível resolver a questão por meio da Mediação ou na hipótese de o acordo
obtido no âmbito da Mediação não alcançar a integralidade das questões, o
Judiciário seria, então, acionado; sendo certo que, ao longo do processo
judicial, também seria possível se recorrer à Mediação incidental.
Quando se pensa
em definir responsabilidades em relação a filhos menores, a Mediação encontra
uma pertinência muito concreta. Em um
momento de tantas conquistas, sociais e legislativas, não há mais espaço para
se pensar em direito de visitas quinzenais do não guardião aos filhos menores e
sim em convivência parental cotidiana e comprometida com o bem-estar dos
filhos; não cabe mais pensarmos em um não guardião meramente prestador de
alimentos aos filhos menores e sim em um par parental que delibere e defina em
conjunto as necessidades dos filhos e distribua responsabilidades e atribuições,
financeiras e de tantas outras naturezas.
Neste mesmo
sentido, dispõe o Enunciado no. 335 da IV Jornada de Direito Civil:
“A guarda compartilhada deve ser estimulada, utilizando-se, sempre que
possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar.”
A inclusão do
instituto da Guarda Compartilhada ao Ordenamento Jurídico pátrio e a previsão
da Mediação de Conflitos como um instrumento de concretização de seu exercício,
ainda nos casos de falta de diálogo entre os pais, representa um verdadeira
conquista para a sociedade brasileira. Crianças e Adolescentes sendo formados por pai e mãe em conjugação de
esforços e cuidados serão adultos mais estruturados e mais conscientes de seus
direitos e deveres.
No que concerne
à guarda compartilhada, Paulo Lôbo descreve suas evidentes vantagens, consoante conclusões do V Congresso
Brasileiro de Direito de Família do IBDFam:
“prioriza o melhor interesse dos filhos e da família, prioriza o poder
familiar em sua extensão e a igualdade dos gêneros no exercício da
parentalidade, bem como a diferenciação de suas funções, não ficando um dos
pais como mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das relações da criança
com seus dois pais. Respeita a família
enquanto sistema, maior do que a soma das partes, que não se dissolve, mas se
transforma, devendo continuar sua finalidade de cuidado, proteção e amparo dos
menores. Diminui, preventivamente, as
disputas passionais pelos filhos, remetendo, no caso de litígio, o conflito
conjugal para seu âmbito original, que é o das relações entre os adultos. As relações de solidariedade e do exercício
complementar das funções, por meio da cooperação, são fortalecidas a despeito
da crise conjugal que o casal atravesse
no processo de separação.”
A
partir da incorporação do diálogo e da responsabilidade pelas escolhas, há uma
mudança de postura da sociedade civil, que passa a elaborar e concretizar
projetos concernentes aos seus anseios sociais, delegando ao
Estado-Administrador Público apenas o que não é possível ser realizado pela
própria população - a reclamação vira ação construtiva.
Diante
de uma população que resolve seus conflitos primordial e preferencialmente pelo
diálogo, ainda que assistido, e concretiza seus projetos, atuando de forma
construtiva e não meramente imputadora de responsabilidade ao Poder Público, a
pacificação social tem seu alcance potencializado.
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