SUMÁRIO:
1. Considerações iniciais.
2. A construção de acordos proposta pela conciliação e o privilégio da desconstrução de conflitos pretendida pela mediação.
3. A busca da satisfação individual pretendida na conciliação e a procura da satisfação mútua demandada pela mediação.
4. A repercussão das soluções sobre si mesmos cuidada pela conciliação e a repercussão das soluções sobre terceiros, investigada pela mediação.
5. A co-autoria de soluções construída pelas partes e pelo conciliador e a privilegiada autoria das partes perseguida pelo mediador.
6. O atendimento monodisciplinar utilizado pela conciliação e a abordagem multidisciplinar proposta pela mediação.
7. O presente e a culpa focados na conciliação; o futuro e a responsabilidade social objetivados pela mediação.
8. A pauta objetiva destacada pela conciliação e a pauta subjetiva privilegiada pela mediação.
9. A publicidade que caracteriza a conciliação e a confidencialidade proposta pela mediação.
10. Os pareceres técnicos na conciliação e na mediação.
11. Os advogados das partes na conciliação e na mediação.
12. Considerações finais.
13. Referências bibliográficas.

1. Considerações iniciais

            A chegada da mediação à cultura brasileira vem se fazendo gradativamente.  Um dos desafios deste percurso é estabelecer uma adequada distinção em relação à conciliação, instrumento de resolução de conflitos praticado há mais tempo.  Por contemplarem ambas a construção de acordos, mediação e conciliação são, por vezes, tomadas como sinônimos.

            Como a cultura mundial caminha em direção à ampliação de métodos de acesso à justiça, é interessante que possamos então conhecer esta diferenciação com clareza.  Visa o sistema multiportas [1] de acesso à justiça – disponibilização de diferentes métodos de resolução de conflitos – poder ampliar o número de portas de que dispomos e, sobretudo, adequar o encaminhamento de nossas questões à que for mais apropriada.

            Esse é um dos benefícios dos sistemas multiportas de acesso à justiça e resolução de conflitos: possibilitar o encaminhamento da questão existente para o instrumento de resolução que ofereça maior eficácia e, conseqüentemente, maior eficiência.  Se tivermos dois ternos no armário, precisamos eleger um ou outro para ocasiões que demandem o uso de traje formal.  Se ampliarmos o número de ternos, podemos adequar o modelo ao evento, à temperatura e ao horário da ocasião, assim como à maior ou menor formalidade exigida.

            Apesar da finalidade conciliatória em comum, mediação e conciliação guardam distinções tão nítidas em seus propósitos e em seu alcance social que vale a pena, nesse momento em que ambas se encontram no mesmo cenário, destacá-las.

2. A construção de acordos proposta pela conciliação e o privilégio da desconstrução de conflitos pretendida pela mediação

            Tanto a mediação como a conciliação têm por objetivo auxiliar pessoas a construírem consenso sobre uma determinada desavença. A conciliação tem nos acordos o seu objetivo maior e, por vezes, único.  A mediação não tem na construção de acordos a sua vocação maior e, de maneira alguma, seu único objetivo.

            A mediação privilegia a desconstrução do conflito [2] e a conseqüente restauração da convivência pacífica entre pessoas.

            Sabemos que a construção de acordos não garante que seja efetivamente dirimido o conflito entre as partes e, por vezes, chega a acirrá-lo.  Todavia, a base da pacificação social reside no restauro da relação social e na desconstrução do conflito entre litigantes.  A permanência do conflito possibilita a construção de novos desentendimentos ou de novos litígios; esgarça o tecido social entre as pessoas envolvidas em uma discordância e entre as redes sociais que as apóiam e das quais fazem parte.  A permanência do conflito é, portanto, terreno fértil para manter latente a possibilidade de novas discórdias e o ânimo de desavença entre os grupos sociais de pertinência dos litigantes.

            Por dedicar-se ao restauro da relação social e à desconstrução do conflito – o que lhe confere caráter preventivo de amplo alcance social –, a mediação vem sendo considerada o método de eleição ideal ou mais apropriado para desacordos entre pessoas cuja relação vai perdurar no tempo – seja por vínculos de parentesco, trabalho, vizinhança ou parceria.

3. A busca da satisfação individual pretendida na conciliação e a procura da satisfação mútua demandada pela mediação

            A mediação propõe uma mudança paradigmática no contexto da resolução de conflitos: sentar-se à mesa de negociações para trabalhar arduamente no atendimento das demandas de todos os envolvidos no desacordo.  Na conciliação, as partes sentam-se à mesa em busca, exclusivamente, do atendimento de suas demandas pessoais.

            A conciliação guarda ainda uma sintonia com o paradigma adversarial que rege toda disputa, recebendo partes voltadas a encontrar uma solução que melhor as atenda, sem se importar ou, ao menos, considerar o nível de satisfação que o outro lado venha a ter.  Algumas vezes, até, os sujeitos das mesas de conciliação entendem como ganho a insatisfação que o resultado possa provocar na outra parte.

            As pessoas envolvidas nas mesas de mediação são convidadas, antes mesmo do início do processo (pré-mediação), a trabalharem em busca de satisfação e benefício mútuos.  Por se tratar de instrumento recente, e pautado na autonomia da vontade, a mediação é antecedida por uma etapa universalmente chamada de pré-mediação – que esclarecerá sobre os procedimentos e os princípios éticos, assim como sobre as mudanças paradigmáticas propostas pelo instrumento.

            Na pré-mediação, um mediador ouve os envolvidos sobre os motivos que os trazem à mediação, a fim de identificar se a escolha do instrumento é pertinente e de eleger um mediador que guarde independência com relação às partes e ao tema.  Nesta etapa, é feito o convite para um trabalho que visa atender interesses e necessidades de ambas as partes e atingir uma conseqüente postura de diálogo – não de debate -, e de colaboração – não de competição.  Iniciam a mediação apenas as partes que apresentem disponibilidade para essa mudança paradigmática [3]

.

4. A repercussão das soluções sobre si mesmos cuidada pela conciliação e a repercussão das soluções sobre terceiros, investigada pela mediação.

            A busca da satisfação própria pretendida pela conciliação favorece uma postura que analisa, objetiva e subjetivamente, custos e benefícios do acordado apenas em relação a si mesmo.  É nessa avaliação, primordialmente, que se baseia o grau de satisfação obtido com o resultado do processo de conciliação.

            Já os mediadores devem auxiliar as partes a avaliar, de modo objetivo e subjetivo, a relação custo-benefício sobre si mesmas e também sobre terceiros direta e indiretamente envolvidos, todos aqueles não presentes à mesa de negociações – filhos, empregados, parceiros afetivos ou comerciais, comunidade – que terão que administrar, também, custos e benefícios do que for acordado.

            Diferentemente da conciliação, a realização do processo de mediação em mais de uma reunião é prática usual e permite que as partes possam refletir e conversar com seus pares e com sua rede social [4] para com eles avaliar o alcance dessas repercussões.

            As redes sociais nos oferecem suporte de diferentes naturezas. Elas são solidárias às nossas angústias e insatisfações. Com elas construímos idéias e soluções a respeito dessas angústias; com elas estabelecemos compromisso de fidelidade sobre como as coisas devem ser conduzidas; com elas necessitamos negociar eventuais mudanças ocorridas no percurso das negociações, de forma a não comprometermos a relação de cumplicidade construída.

5. A co-autoria de soluções construída pelas partes com o conciliador e a privilegiada autoria das partes perseguida pelo mediador

            Há condutas que são esperadas e desejadas na prática de um conciliador e que, para um mediador, têm veto ético.  A partir do que está sendo negociado, espera-se que o conciliador ofereça sugestões e propostas de acordo, assim como marcos legais.  O acordo construído mediante conciliação tem, portanto, a co-autoria do conciliador e das partes.

            A mediação foi pensada de modo a devolver às partes o protagonismo sobre suas vidas no que concerne à solução de suas contendas.  Distancia-se do modelo paternalista, que fomenta a idéia de que um terceiro, com maior conhecimento ou poder, encarregar-se-á de solucionar desavenças entre aqueles que não conseguirem fazê-lo por conta própria, e procura restaurar a capacidade de autoria das partes na solução de seus conflitos.

            O propósito de auxiliar os sujeitos a exercerem a autoria obstina a prática da mediação nesta direção.  As partes deverão ser autoras da escolha da mediação como recurso e da permanência no processo (ou não), bem como ser co-autoras das soluções de suas contendas.

            Esse propósito está regido pelo princípio da autonomia da vontade e seu descumprimento representa infração ética.  Está vedado aos mediadores sugerir, opinar ou propor qualquer possibilidade de solução.  Eles são treinados na arte de perguntar com o objetivo primaz de gerar informações para as partes, uma vez que serão elas as autoras das soluções.

            A exemplo do diálogo socrático, um mediador precisa auxiliar as partes a parirem suas idéias e a se darem conta de que a solução que melhor as atende pode – e deve – ser construída a partir do próprio saber e conhecimento sobre as suas reais necessidades.

            Essa é uma característica que legitima o termo negociação assistida, freqüentemente usado para se referir à mediação.  O mediador atua como um facilitador do diálogo entre pessoas a fim de que a negociação direta entre elas possa ser restabelecida.

6. O atendimento monodisciplinar utilizado pela conciliação e a abordagem multidisciplinar proposta pela mediação

            Na conciliação, atuam como terceiro imparcial os profissionais da área do Direito, primordialmente e, mais recentemente, profissionais de áreas como Psicologia e Serviço Social.  Em função disso e dos propósitos que norteiam a conciliação, a análise do conflito e, inevitavelmente, a condução desses diálogos tendem a ser monodisciplinares.

            A mediação propõe o trabalho em dupla de mediadores (co-mediação), visando favorecer a complementariedade de conhecimentos e de gênero, tanto no que diz respeito à análise do conflito quanto no que se refere à condução do diálogo.

            Por ser um tema transdisciplinar – perpassando o Direito, a Psicologia, a Antropologia, a Filosofia e a Sociologia –, a mediação apregoa que o olhar de análise para os desentendimentos deva ser multidisciplinar, mesmo quando a condução dos trabalhos se dê por um único mediador - mediação solo.  Dessa forma, convida os mediadores a atuarem regidos por uma lente multifocal que viabilize reconhecer e articular os diversos fatores – sociais, emocionais, legais, financeiros, entre outros – que componham as desavenças.

            As nuances multifatoriais dos desentendimentos deverão também orientar as perguntas dos mediadores, de modo a auxiliar as partes a articulá-las nas soluções propostas.

7. O presente e a culpa focados na conciliação; o futuro e a responsabilidade social objetivados pela mediação

            A conciliação tem sua ocorrência e sua condução motivadas pela identificação de responsabilidades por evento(s) ocorrido(s) no passado e pela correção presente de suas conseqüências.  Ela explora o ocorrido, atribui juízo de valor ao fato e à participação dos atores envolvidos, assim como propõe a criação de soluções reparadoras e corretivas.

            A mediação não se volta à culpa pelo ocorrido, mas sim à visão prospectiva: como fazer para evitar que a motivação do evento passado volte a ser manejada como foi e passe a ser, então, administrada de maneira que as relações permaneçam preservadas – como atacar as questões sem atacar as pessoas.

            A proposta de olhar para o futuro sem atribuir juízo de valor ao ocorrido nem a seus atores auxilia as partes a perceberem suas diferentes contribuições na construção do desacordo ou problema e suas possíveis ações futuras em direção contrária.  Distancia as pessoas das idéias cartesianas de correto e incorreto e de autor e réu, fomentadoras de uma postura adversarial e conseqüentemente punitiva, e as convida para ações cooperativas, regidas pela co-responsabilidade no trato cuidadoso de fatos futuros e fomentadoras da pacificação social.

8. A pauta objetiva destacada pela conciliação e a pauta subjetiva privilegiada pela mediação

            Coerente com a proposta de obter acordos entre as partes, a conciliação privilegia a pauta objetiva – a matéria, a substância – que o conflito entre elas produziu.  As questões que tenham tutela jurídica e as propostas materiais são foco de especial atenção na conciliação, contexto que estimula as partes a terem, também, nestes temas o objeto de sua atenção, ao aderirem ao instrumento.

            Conflitos são produzidos por pessoas em interação e incluem, na totalidade dos casos, a emoção – a necessidade de demonstrar que se tem razão, de receber do outro um pedido de desculpas, de cuidar da auto-estima maculada pelo destrato que a postura do outro provocou, tudo isso de parte a parte.  Esse é o cenário que produzirá os desentendimentos futuros, portanto, novas disputas, se não for incluído como objeto de trabalho e desconstrução. Cuidar da substância e do cenário que motivou o desentendimento, da matéria e da relação entre as partes, é a proposta inclusiva da mediação.

            Assim, ganha destaque a desconstrução do conflito na mediação e, conseqüentemente, a pauta subjetiva sempre incutida nele.  Mediadores atentos a isso sabem que a construção de uma solução em co-autoria das partes, norteada pela ação colaborativa que possibilite criar alternativas de satisfação e benefício mútuos, somente será possível se o conflito for anteriormente desconstruído.

            A jovialidade em relação à conciliação permite que a mediação tenha um escopo mais atualizado, pautado pela transdisciplinaridade - norteador contemporâneo dos instrumentos de ação social.  Menos voltada para a aparente urgência das questões materiais e mais atenta para uma análise global dos desentendimentos, a mediação pode usufruir de todos os saberes que constituem sua base e construir um espectro mais abrangente de atuação.

9. A publicidade que caracteriza a conciliação e a confidencialidade proposta pela mediação

            A publicidade do processo judicial estende-se à conciliação, seu instrumento-parceiro na composição de controvérsias e de desentendimentos. Já a mediação nasceu regida pelo princípio da confidencialidade – por meio do qual ficam vedadas a divulgação e a utilização das explanações e informações trazidas à mediação, em qualquer outro fórum.

            O pilar da confidencialidade na mediação confere uma moldura de confiança para as partes, possibilitando-lhes aceitar o convite de ter na boa fé um norteador para a sua postura durante o processo.

            Está sob tutela das partes a extensão da confidencialidade na mediação. São elas que decidirão, no início do processo e a cada reunião, conjunta ou privada, o que deverá ser mantido sob sigilo.

            O princípio da confidencialidade não só favorece o desnudamento necessário às negociações e às conversas pautadas pela boa fé como permite que pessoas físicas e jurídicas sejam preservadas em razão do sigilo.  Sabemos o quanto a publicidade de desentendimentos e acordos pode ser, por si só, desfavorável para a continuidade da relação social ou empresarial entre partes.

10. Os pareceres técnicos na conciliação e na mediação

            Do conciliador, espera-se o aporte legal sobre a matéria que for objeto da conciliação e a busca de outras informações técnicas que o alimentem na condução do processo conciliatório. 

Na mediação, há o impedimento ético da oferta de visão técnica, de qualquer natureza, sobre o(s) tema(s) mediado(s).  Mesmo que a profissão de origem do mediador lhe confira o conhecimento técnico relativo à matéria trazida à mediação, ele está eticamente impedido de oferecê-lo.

            Este especial cuidado com a prática da imparcialidade ativa do mediador não o impede, no entanto, de assinalar a necessidade de pareceres técnicos quando identificar que eles são fundamentais para auxiliar as partes em seu poder decisório.  Neste caso, o mediador estaria eticamente obrigado a cuidar do nível balanceado de informações de todas as partes, uma vez que elas serão as autoras da solução.  O parecer técnico-legal – assessoramento e revisão legal do que foi acordado – é sempre recomendado pelos mediadores e imprescindível quando a matéria inclui aspectos legais. 

            Na mediação, a interlocução com os técnicos de qualquer natureza – advogados, contadores e demais especialistas – é feita pelas partes e não pelo mediador.  Esse procedimento obedece ao mesmo princípio que alimenta a autoria: equipar as partes com as informações necessárias rumo a uma boa qualidade decisória.

11. Os advogados das partes na conciliação e na mediação

            Na conciliação, os advogados mantêm a mesma postura antagônica que norteia suas condutas nos processos judiciais, aos quais a conciliação está atrelada.  Atuam como defensores dos interesses dos seus clientes e como seus porta-vozes.  Mantendo coerência com o cenário da conciliação, conforme descrito anteriormente, os advogados buscam obter a satisfação de um interesse imediato de seu cliente, independentemente do ônus que isso provoque na outra parte ou da possibilidade de a outra parte atender à demanda.

            A mediação propõe uma mudança de paradigmas, tanto na postura das partes como na dos advogados [5] .  Como se pretende que sejam as partes as autoras da solução, transfere-se para elas a voz na mediação.  Senta-se à mesa quem tem poder decisório, representando a própria voz.  A mediação solicita que a representação por terceiro seja exceção.  Quando a voz é transferida para as partes, também é preciso transferir para elas o conhecimento sobre a matéria mediada.  O conhecimento sobre a pauta subjetiva, anteriormente referida, somente as partes têm.  O especial conhecimento técnico sobre a pauta objetiva será buscado com aqueles que o detêm – advogados ou outros técnicos.

            Para manter coerência com essa proposta, os advogados passam de defensores a assessores legais de seus clientes, oferecendo os parâmetros jurídicos para aquilo que está sendo negociado.  Eles também atuam como assessores técnicos no auxílio da escolha do mediador no âmbito privado; e como consultores, na identificação dos interesses e necessidades da outra parte, visando propor soluções de benefício e satisfação mútuos.

            Essa e outras mudanças paradigmáticas que caracterizam a mediação são levadas ao conhecimento das partes, e de seus advogados, na pré-mediação - fase em que os pressupostos de participação no processo são oferecidos.  O entendimento acerca dos princípios e da ética que regem a mediação possibilita que partes e advogados identifiquem sua disponibilidade para atuarem segundo seus parâmetros.

12. Considerações finais

            Pela competição, mantemo-nos tão assertivos em busca da satisfação pessoal que desconsideramos necessidades, pontos de vista e interesses do outro.  Pela concessão, fazemos o oposto: atendemos aos interesses e às necessidades do outro mais do que aos nossos, cedendo e concedendo.  Pela colaboração, mantemos a assertividade em direção aos nossos interesses e necessidades e fazemos o mesmo em direção aos interesses e às necessidades do outro, na intenção de atendê-los.  A colaboração é a postura de atuação solicitada na mediação.

            Construir uma solução pautada na satisfação mútua não implica em ceder ao que o outro deseja, mas sim atuar de modo cooperativo, mantendo a assertividade em duplo sentido.

A ação colaborativa solicitada pela mediação convida as partes a pensarem, simultaneamente, em si mesmas e no outro e viabiliza a construção de acordos pautados no benefício mútuo.

            Por sua contemporaneidade, a mediação se aproxima com vigor dos princípios da construção de consenso, instrumento pautado na autocomposição com sustentabilidade das diferenças.  A construção de consenso possibilita criar soluções de mútuo benefício, tendo como regra primeira a possibilidade de manter-se em desacordo – mesmo em desacordo, necessitamos criar uma solução que nos atenda mais e melhor do que a situação vigente.  É instrumento de eleição para os mercados comuns, as políticas públicas e a política internacional.  As relações continuadas no tempo se beneficiam significativamente de seus princípios [6] .

            São os princípios – aquilo que serve de base, de pilar, de raiz, proposição fundamental – que diferenciam conciliação e mediação, não os seus propósitos.  Os princípios regem nossas ações e distinguem seus propósitos daqueles advindos de práticas semelhantes.

            A leitura comparativa oferecida ao longo deste artigo está pautada nas distintas peculiaridades que regem ambas as práticas – conciliação e mediação – a partir da elucidação de seus princípios.

            Reconhecer uma clara distinção entre conciliação e mediação possibilita que nossa cultura integre mais um instrumento de acesso à justiça ao seu sistema multiportas, assim como possibilita que nos beneficiemos de ambos os recursos com seus diferentes propósitos, suas distintas aplicabilidades e dessemelhante alcance social.

13 . Referências bibliográficas

ÁLVAREZ, Gladys S., HIGHTON, Elena I., JASSAN, Elías. Mediación y justicia. Buenos Aires : Depalma, 1996.

BUSH, Robert A. Baruch, FOLGER, Joseph P. The promisse of mediation: the transformative approach to conflict. San Francisco , CA : Jossey-Bass, 2005.

CAIVANO, Roque J., GOBBI, Marcelo, PADILHA, Roberto E. Negociación y mediación: Instrumentos apropriados para la abogacía moderna. Buenos Aires: AD-HOC, 1997.

CALCATERRA, Rubén A. Mediación estratégica. Barcelona: Gedisa, 2002. 361p. (Prevención, Administración y Resolución de Conflictos).

CALMON, Petrônio. Fundamentos da mediação e da conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

CÁRDENAS, Eduardo José. El cliente negocia y el abogado lo asesora: una variante poco usada en los conflictos de familia. Buenos Aires: Lumen, 2004.

COOLEY, John W. A advocacia na mediação. Tradução René Loncan. Brasília: UnB, 2001.

FIORELLI, José Osmir, MALHADAS JUNIOR, Marcos Julio Olivé, MORAES, Daniel Lopes de. Psicologia na mediação: inovando a gestão de conflitos interpessoais e organizacionais. São Paulo: LTR, 2004.

LEITE, Eduardo de Oliveira (coordenador). Mediação, arbitragem e conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2008. (Grandes temas da atualidade ; 7).

MOORE, Christopher W.  O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de conflitos. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 1998.

SCHNITMAN, Dora Fried, LITTLEJOHN, Stephen (orgs.). Novos paradigmas em mediação. Porto Alegre : Artmed, 1999.

SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prática da mediação de conflitos. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 1999.

SLUZKI, Carlos E. A rede social na prática sistêmica: alternativas terapêuticas. São Paulo: Casa do Psicólogo, 1997.

SUARES, Marinés. Mediación: conducción de disputas, comunicación y técnicas. Buenos Aires: Paidós, 1996.

SUSSKIND, Lawrence , MCKEARNAN, Sarah, THOMAS-LARMER, Jennifer. The consensus building handbook: a comprehensive guide to reaching agreement. Thousand oaks, CA: Sage, 1999.