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Mediação
de Conflitos:
Um meio de prevenção e resolução de controvérsias em sintonia com a atualidade
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Tania
Almeida
Mestranda em Mediação de Conflitos.
Consultora, pesquisadora e docente em Mediação
de Conflitos e em Facilitação de Diálogos.
Preside o MEDIARE – Diálogos e Processos Decisórios.
Médica. Pós- Graduada em Neuropsiquiatria, Psicanálise,
Sociologia e Gestão Empresarial..
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A contemporaneidade nos coloca desafios vários. Se, por um lado, a
velocidade das mudanças contribui para que o tempo médio de vida
de nossas idéias fique cada vez mais curto; por outro, o avanço
tecnológico e os cuidados preventivos com a saúde nos
possibilitam vida mais longa. Conseqüentemente, é preciso confrontar
mais mudanças durante o nosso tempo de existência. É
preciso estar curioso na vida, revendo sempre o que pensamos sobre as pessoas e
o que consideramos que já sabemos fazer.
Algumas idéias, como a Mediação,
surgem em consonância com as necessidades da época, mas encontram sujeitos
com visões ainda antigas, em processo de mudança paradigmática.
Para alguns, será necessário um tempo maior de
adaptação ao desconforto que o novo provoca. Para outros, a
proposta soa como apaixonante, intrigante.
A Mediação chega em sintonia com seus princípios, colaborando,
e não competindo, com os meios de resolução de conflitos existentes.
Chega para todos os povos e para todas as condições sociais, mas
não, necessariamente, para todos os temas. Chega pretensiosa, ampliando as
possibilidades de intervenção cogitadas até o momento
nesse campo; dispõe-se a resolver conflitos e, também, a
restaurar a relação social entre pessoas, provocando repercussões
de alcance social até então não incluídas nos
métodos de resolução de conflitos.
Não faz restrições a profissões de origem nem
exige formação acadêmica prévia, alargando, em
muito, o painel de terceiros imparciais que podem contribuir para a
pacificação social. Entrelaça disciplinas e demanda de
todos os seus praticantes a ampliação de perspectivas e
conhecimentos. Possibilita que um número maior de pessoas atue na
facilitação do diálogo para resolver questões e,
principalmente, atue preventivamente sobre temas da convivência que
interferem nas relações, mas não são objeto de
resolução por vias formais.
As ADRs no mundo
contemporâneo
A expressão Alternative
Dispute Resolution (ADR) e suas traduções surgem trazendo
esperanças para todos os que perceberam e percebem que os métodos
de solução de conflitos, rotineiramente praticados e incorporados
pelo mundo ocidental, têm-se mostrado insuficientes. Sob o guarda-chuva
das ADRs, encontram-se dezenas de procedimentos que possibilitam a
resolução ou o manejo positivo de conflitos, “sem recorrer
à força e sem que os resolvam um juiz” (ÁLVAREZ; HIGTON;
JASSAN, 1996, p. 33).
Nos países de língua latina, dentre os quais o Brasil,
utiliza-se a tradução literal – Resolução
Alternativa de Disputas (RAD), embora, em território brasileiro, as
expressões Métodos Alternativos de Solução de
Conflitos (MASCs) e Métodos Extrajudiciais de Resolução de
Conflitos ou Controvérsias (MESCs) sejam também vigentes.
A idéia de serem alternativos estava primariamente subjacente ao método-padrão
à época – a resolução judicial. Em realidade, o Judiciário
já foi uma proposta alternativa à negociação direta
e ao uso da força como meios de resolução de
desavenças.
É porque o homem não mostrou suficiente habilidade no
diálogo direto para administrar suas diferenças, que a
força passou a ser um norteador de negociação. É
porque a força mostrou suas conseqüências para a
convivência, que o homem criou as leis. É porque as leis
não dão conta de resolver as controvérsias, tanto em
relação à sua complexidade de composição
quanto ao tempo desejado para sua resolução, que o homem retoma a
negociação direta, assistida por terceiros, característica
dos meios chamados alternativos.
É importante mencionar que diferentes formas de
negociação de controvérsias são conhecidas e
utilizadas desde sempre. Tribos indígenas, comunidades religiosas e
culturas orientais são exemplos de contextos que privilegiam a resolução
pacífica das controvérsias, pautada no diálogo, antes
mesmo do impulso adquirido pelas ADRs, na segunda metade do século
passado.
O movimento social da década de 60, que propunha mudanças
paradigmáticas nas lentes de análise do comportamento humano, incentivou
inúmeras novas, ou pouco usuais, possibilidades alternativas de
expressão e de condutas, e se mostrou presente, igualmente, no campo da
gestão de conflitos. Foram os americanos aqueles que, à
época, mais se debruçaram sobre o tema, dando ênfase
às ADRs.
Frank Sander (apud HIGHTON; ÁLVAREZ,
1995, p. 26) identificou especiais motivações para o movimento
das ADRs em território americano: “(i) o descongestionamento dos
tribunais, assim como a redução dos custos e de tempo na
resolução de conflitos; (ii) a maior participação
da comunidade nos processos de resolução de conflitos; (iii) a
facilitação do acesso à justiça; e (iv) a oferta de
formas mais efetivas de resolução de disputas”.
O termo ADR tem sido objeto constante de reflexão ao se traduzir Alternative por ‘alternativo’, vocábulo
originalmente empregado pelos americanos. É necessário, a cada
momento e em cada cultura, tentar compreender a intenção da
escolha do termo alternativo.
Para a American Arbitration Association (AAA), a expressão ADR refere-se
a “uma variedade de técnicas para resolver disputas sem litígio”.
Em sua Missão
,
a associação americana empenha-se em criar sistemas alternativos
que atendam às necessidades das partes envolvidas
em disputas. Ser
uma
alternativa ao litígio e estar voltado para o atendimento das
necessidades das partes é tudo o que se deseja de melhor para um
método ‘alternativo’.
Abrigada sob o guarda-chuva das ADRs, a Mediação não
se reconhece como alternativa ao Judiciário. O instituto da
Mediação pode ser útil mesmo em situações em
que a resolução judicial não se aplica (não
constituindo, portanto, sua alternativa) ou, ainda, pode atuar de forma
complementar, no sentido prover o que falta ao Judiciário. Devemos
pensar na Mediação como alternativa ao litígio, e não
ao Judiciário, e considerar as repercussões de sua prática
sobre o descongestionamento dos tribunais como conseqüência, e
não como objetivo.
Mesmo com a contribuição dos franceses, traduzindo o ‘A’ de
ADRs por amigável – Amicable
Dispute Resolution – referência encontrada na Câmara de
Comércio Internacional sediada em Paris –, o significado mais acolhido
atualmente é ‘apropriado’ ou ‘adequado’.
Com o surgimento a cada dia de novos métodos, por vezes
híbridos, resultantes da combinação dos existentes, torna-se
possível adequar a situação-problema ao instrumento que
pareça mais eficaz e eficiente. Já é vigente a
prática de se desenhar, para cada questão, novos meios de
resolução de conflitos, inspirados em procedimentos dos métodos
conhecidos.
Os Dispute Review Boards (DRBs) são
exemplos desta prática e visam a resolver controvérsias em tempo
real, convocando empreendedores de grandes projetos, a exemplo da
construção do eurotúnel, a atuarem de maneira preventiva em
relação à instauração de conflitos – quando
a resolução do desentendimento é em tempo real, o conflito
não chega a eclodir, e esta possibilidade tem sido assinalada como
preventiva no campo da gestão de conflitos.
Assim, o painel dos meios alternativos de resolução de
controvérsias é ampliado a cada dia. Isto ocorre em
relação não só ao surgimento de diferentes métodos
de resolução de conflitos em tempo real – just in time resolution –, mas também ao crescimento do movimento
voltado ao diálogo direto – one on
one dialogue.
O diálogo como veículo
de expressão privilegiado na contemporaneidade
A habilidade para o diálogo direto (one on one dialogue) na negociação de
diferenças é uma competência necessária ao homem do
século XXI, em função da velocidade das mudanças e
da complexa convivência com a diversidade, entendendo-a como
legítima e desejável.
O movimento que se volta ao diálogo é fortemente alimentado
por um grupo de pesquisa do Massashussets Institute of Technology (MIT), que se
dedica ao tema. Assim como Harvard modelou para o mundo princípios de
negociação através do Harvard
Negociation Project, o MIT oferece norteadores de diálogo, identificados
e trabalhados no Dialogue Project. Possibilitar
a expressão de todos os integrantes do diálogo, disponibilizar-se
para uma escuta inclusiva – aquela que considera o ponto de vista do outro como
passível de criar novas possibilidades de entendimento e de
ação –, aceitar a positividade da diferença e abrir
mão da certeza, admitindo o novo, compõem esses norteadores.
Para William Isaacs (MIT Dialogue
Project), somente estaríamos em diálogo quando nos
surpreendêssemos com a nossa própria fala, ou seja, quando a nossa
narrativa fosse uma novidade para nós mesmos, pois já
teríamos modificado posições iniciais ao incorporarmos o
novo e o diferente, oferecidos pelo(s) interlocutor(es). Para o autor, sair de uma
conversa, pensando da maneira como se pensava antes do seu início,
significaria que não se estabeleceu o diálogo.
Atualmente, empresas treinam seus funcionários para considerarem o
diálogo interpessoal (one on one
dialogue) como a primeira opção de negociação e
para utilizarem terceiros que atuem como facilitadores do diálogo –
mediadores internos e externos à corporação – antes de
recorrerem a métodos adversariais.
São categorizados como adversariais os métodos em que
é conferida razão a somente um dos envolvidos na desavença
– ‘perde-ganha’ – e como não-adversariais os que visam ao benefício
e à satisfação de todos os envolvidos na
resolução, sem categorizar como certa ou errada qualquer das pessoas
em desacordo – ‘ganha-ganha’.
A Mediação não somente integra o grupo dos
métodos não-adversariais, como resgata o diálogo direto nos
moldes propostos pelo Dialogue Project, provocando tomadas de decisão baseadas na informação – autoria
responsável – e no atendimento dos interesses e necessidades de todos os
envolvidos.
O instituto da
Mediação: princípio fundamental e benefícios
proporcionados
Pautada no princípio da autonomia da vontade, a
Mediação inclui em seu ritual uma fase preliminar – a
pré-mediação –, quando uma entrevista de caráter
informativo, em dupla mão, tem lugar.
Na pré-mediação, as pessoas em desacordo são
recepcionadas pelo mediador ou pelo técnico que domina conhecimentos
sobre o instituto e que lhes oferece informações sobre o tema,
responde a eventuais perguntas e oferece material de esclarecimento. Nessa
mesma oportunidade, as pessoas expõem o tema que as traz à
Mediação para que se identifique se a matéria pode ser
beneficiada ou não pelo instituto. Essa é também a
ocasião em que o mediador avalia sua independência –
ausência de conflito de interesses – com relação ao tema e
às pessoas envolvidas – assim como avalia a necessidade ou
conveniência de atuar em co-mediação.
A co-mediação – condução do processo por uma
dupla de mediadores – é prática usual e visa a potencializar a
qualidade do trabalho a ser desenvolvido em função da
atuação complementar de conhecimentos, de estilos de
condução e de gênero. Mesmo sendo usual a prática da
co-mediação, não há veto ao trabalho solo.
Pautadas na autonomia da vontade, que tem um amplo espectro na Mediação,
as pessoas em desacordo elegem, ou não, o instituto; decidem, a cada
momento, sobre a sua permanência no processo; negociam a
operacionalização – entrevistas conjuntas ou privadas, intervalo
e duração das reuniões, extensão do sigilo para os mediandos,
forma e percentual do pagamento devido a cada um; escolhem as alternativas de
solução e as avaliam em relação a custos e
benefícios para os envolvidos direta e indiretamente; definem a
solução para cada proposição; optam pela maior ou
menor formalidade do encaminhamento a ser dado ao acordo, quando o tema
não exigir homologação judicial.
A autoria das soluções devolve aos mediandos o controle do
processo decisório sobre suas próprias vidas e possibilita que a
solução eleita atenda a seus reais interesses, necessidades e
valores. Autores cuidam do que criam, o que torna o cumprimento do acordado na
Mediação uma conseqüência natural e uma
ação pautada no compromisso entre os envolvidos.
Vivenciar um diálogo em que se é autor viabiliza,
também, (re)aprender a negociar diferenças diretamente com o
outro e (re)assumir uma postura protagônica na construção e
na desconstrução das controvérsias das quais se participa.
Os quarenta anos de prática do instituto têm demonstrado que
os benefícios da Mediação superam os inicialmente pensados
– autoria, celeridade e sigilo. A autoria transcende, em muito, a escolha do
instrumento e a eleição das soluções. A celeridade
não abrevia unicamente o tempo de resolução e o custo
financeiro; abrevia, em especial, o tempo e a intensidade do desgaste
emocional. O sigilo não favorece somente as relações
interpessoais e corporativas futuras; a privacidade possibilita aos mediandos
rever e flexibilizar suas posições sem a cobrança social
que a publicidade favorece.
A dinâmica da Mediação
A Mediação de Conflitos é, em termos de
propósitos, o instrumento mais próximo da
negociação direta colaborativa. Por objetivar reproduzi-la na
presença de um terceiro, ganha como sinônimo o termo ‘negociação
assistida’. Assistida por um terceiro – o mediador –, que coordena o
diálogo entre os mediandos de forma a mantê-los como autores
não somente da(s) solução(ões) proposta(s), mas
também de todos os aspectos regidos pela autonomia da vontade.
Inicialmente inspirada no processo negocial preconizado pela Escola de
Negociação de Harvard, construiu seu rito em torno dos quatro
princípios dos ensinamentos do Harvard
Negociation Project:
1) Discriminação entre as questões a serem
negociadas e a relação existente entre os envolvidos no desacordo
– mediadores reconhecem que no dissenso não se negociam apenas a
matéria, a substância, mas, também, a maneira como estamos sendo
e temos sido tratados por esse outro. Pautados nessa premissa, mediadores
constroem, com a anuência dos mediandos, uma pauta objetiva (relativa
à matéria) e uma pauta subjetiva (relativa à
relação) de negociação e trabalham ambas as pautas
em paralelo. Essa
discriminação é feita durante a oitiva das partes. Na
pauta objetiva, a matéria ganha evidência; na subjetiva,
destacam-se, especialmente, os sentimentos traduzidos em
preocupações futuras ou
em necessidade de reconhecimento, assim como os valores feridos na
convivência.
2) Negociação de posições e não de
interesses – mediadores reconhecem que as posições são
escudos rígidos o suficiente para defender interesses e importantes
necessidades, ocultos em um primeiro momento. A Mediação integra
o pacote das negociações baseadas em interesses – um recente norteador
de construção de consenso. A imagem que tem traduzido a preciosa
diferença entre posições e interesses é a do iceberg, que mostra emersa a menor parte
de sua estrutura – posição – e tem submersa sua maior massa de
gelo – interesses, necessidades e valores. É preciso submergir nas
posições, por meio de perguntas, para alcançar os
interesses e valores salvaguardados. Em uma negociação baseada em
interesses, como a Mediação, são os interesses e os
valores que comporão a pauta de negociação, e não
as posições.
3) Criação de soluções de benefício mútuo
– ao auxiliar os mediandos a pensarem, a formatarem e oferecerem
soluções que contemplem a todos os envolvidos, mediadores os estimulam,
indiretamente, a exercitar a cooperação e a cuidar do restauro da
relação social entre eles. Criar soluções de
benefício mútuo é um convite difícil de ser aceito.
Não é prática em nossa cultura sentarmos à mesa de
negociações nos colocando no lugar do outro para identificar suas
necessidades e interesses, visando a incluí-los na solução
a ser proposta. Estamos habituados a buscar e a oferecer soluções
que nos atendam, sem considerar, por vezes, o custo para o outro ou as
possibilidades objetivas ou subjetivas desse outro para atendê-las. Essa
é uma mudança paradigmática proposta por esse instituto,
que demanda, por vezes, tempo de assimilação e
concretização;
4) Estabelecimento de critérios objetivos para obter consenso – ao
incentivar os mediandos a adotarem tais critérios, os mediadores propiciam
a desconstrução de impasses, possibilitando que a
eleição de norteadores para operacionalizar uma decisão
não se constitua em obstáculo para colocá-la
em prática. Se
a venda de parte da sociedade comercial é consenso, critérios
objetivos podem ajudar a operacionalizá-la; se a convivência com
o(s) filho(s) será definida por comum acordo, critérios objetivos
podem auxiliar a efetivá-la; se um grupo decide, após longas
negociações, comemorar um evento com um jantar, critérios
objetivos (uso de cartão, existência de estacionamento, comida
contemporânea com pratos vegetarianos, inclusive) podem facilitar a
escolha do restaurante.
Em torno dessa dinâmica, o processo de Mediação se
instala: ouvindo os mediandos, auxiliando-os a negociar as pautas objetiva e
subjetiva, incentivando-os à autoria e à busca de soluções
de benefício mútuo, responsáveis diretos pelo
comprometimento na execução do acordado.
As bases teóricas do rito
da Mediação e de suas técnicas
Além do quadrante de negociação da Escola de
Harvard, a Mediação recebe contribuições de outros
saberes e se caracteriza pela interdisciplinaridade.
Teorias de comunicação contribuem com numerosos aportes e
sustentam algumas das técnicas utilizadas na Mediação. A
comunicação humana é uma das vigas mestras de
sustentação da dinâmica da Mediação e precisa
ser decifrada pelo mediador, a cada momento, de forma a servir de referencial
para a identificação do timing e da intervenção a ser utilizada. Mais voltadas para o
pragmatismo da comunicação humana (WATZLAWICK; BEAVIN; JACKSON,
1967) ou para as narrativas e a análise dos discursos (MAINGUENEAU,
1997) e de sua subjetividade, as contribuições são
inúmeras. Em comum, tais contribuições têm a
concepção de considerar a linguagem como um cenário onde
se constroem os sujeitos, sua forma de expressão e de ação,
sempre relacionais, ou seja, referida ao outro.
O olhar sistêmico, um
outro pilar, contribui para que a Mediação reconheça os
componentes multifatoriais dos desacordos – legais, psicológicos,
sociológicos, financeiros, dentre outros – e os maneje segundo sua prevalência,
de forma a atender aos interesses e necessidades dos mediandos. Também
como resultado do olhar sistêmico, mediadores entendem que o fato trazido
à Mediação integra uma cadeia de acontecimentos passados e
futuros e que sua intervenção provocará alterações
na lógica de desenvolvimento dessa cadeia, com repercussões sobre
um conjunto de pessoas. Mediadores comprometem-se com o curso e com o resultado
da Mediação, agindo cuidadosamente na condução de
sua dinâmica avaliando, continuamente, a adequação de sua
atuação, pois a consideram parte do sistema de
resolução. Eles sabem que sua intervenção poderá
contribuir para a construção ou para a
desconstrução de impasses futuros.
A contribuição da Sociologia foi decisiva para se entender
o valor das redes sociais nos processos negociais. Mediadores estão atentos
à negociação, em paralelo, que os mediandos precisam fazer
com os seus interlocutores – advogados, amigos, parentes, colegas de trabalho
ou de crença religiosa, dentre outros. Com essas pessoas são estabelecidas
alianças e construídas leituras sobre o desacordo e sobre o oponente,
assim como soluções e posições a serem defendidas.
Os mediandos não podem, em determinados momentos, progredir em uma
negociação, em função do compromisso de fidelidade
estabelecido com suas redes de pertinência. Por vezes, é preciso
auxiliá-los a negociar com essas redes, dentro ou fora do processo de Mediação,
para que a desavença possa resultar
em
autocomposição. A
Mediação
estimula o diálogo dos mediandos com suas redes de pertinência e
permite que essas ganhem a sala de negociações quando são
identificadas como geradoras de impasses à fluidez do processo, ou, ainda,
quando se constituem suporte para o cumprimento do acordado.
A Mediação inspira-se no Direito ao abraçar o propósito
de auxiliar pessoas a resolverem seus conflitos, norteadas pelo parâmetro
da solução justa, atentas a não ferirem as margens legais
oferecidas por sua cultura – a solicitação de revisão
legal do acordado, antes de sua assinatura pelos mediandos, sempre que a
matéria assim o exigir, cumpre uma norma ética na
Mediação. O instituto atende plenamente ao que o desembargador Kazuo
Watanabe (1988) denomina de ordem jurídica justa,quando assim categoriza a justiça como
adequada, tempestiva e efetiva. Nessa
concepção, a Mediação potencializa o acesso
à justiça na medida em que é: (i) adequada – quando eleita
dentre outros métodos, por possuir especial propriedade de abordagem e
de resolução em relação ao tema do conflito; (ii) tempestiva
– porque ocorre no tempo dos mediandos, uma vez que ditam o período de
duração do processo, em muito influenciado por suas habilidades e
capacidade negocial; (iii) efetiva – porque a solução é
construída pelas próprias pessoas envolvidas no desacordo, tendo
como parâmetros a satisfação e o benefício
mútuos, a partir do atendimento de suas necessidades.
Da Psicologia, a Mediação importa leituras teóricas
sobre o funcionamento emocional humano e valoriza, como componente constitutivo
dos desentendimentos, as emoções. Das emoções, a Mediação cuida, indiretamente, ao se
dispor a trabalhar a pauta subjetiva, anteriormente mencionada, e ao se propor a
incluir o restauro da relação social dos envolvidos, como objeto
de cuidado. As abordagens que incluem o relacionamento humano como foco
não podem deixar de considerar a presença invariável da emoção.
À semelhança do que pensava Foucault sobre a existência de
um jogo de poder nas relações – tomava-o como certo e
dedicava-se, exclusivamente, a pensar em como o poder era manejado –, a presença
da emoção nos jogos relacionais é inequívoca,
restando identificar, somente, como está sendo manejada.
Da Filosofia, além de Foucault, preciosas
inspirações alimentam o processo de Mediação. Dentre
elas encontra-se o principal instrumento de trabalho do mediador, as perguntas,
que devem ser oferecidas como na maiêutica socrática. Filho de uma parteira, Sócrates desejava, pela maiêutica, que as
pessoas ‘parissem’ as próprias idéias, após refletirem, em
lugar de repetirem, indiscriminadamente e sem análise crítica,
pensamentos e idéias do senso comum. Esse é o principal objetivo das
perguntas na Mediação: gerar informação para os
mediandos – aqueles que têm poder decisório e serão os
autores das soluções – de forma a provocar reflexão. Dessa
maneira, pode-se auxiliar os mediandos a flexibilizarem as idéias
trazidas na fase inicial do processo, momento em que as reais necessidades e
interesses do outro não estão sendo ainda levados em
consideração
As diferentes escolas em
Mediação
O movimento inicial de estruturação da dinâmica da
Mediação em torno ao quadrante da Escola de
Negociação de Harvard logo ganhou adesões teóricas,
que contribuíram para uma maior abrangência de propósitos,
para o enriquecimento dos aportes técnicos e para o surgimento de diferentes
modelos de prática.
O formato inicial de prática, fortemente apoiado em
princípios de negociação, parece hoje, comparando-o com os
modelos subseqüentes, mais voltado para os acordos e menos para o restauro
das relações sociais. Essa interpretação carece de reflexão,
uma vez que participar de um processo de diálogo regido pelos
princípios da Mediação já possibilita que as
relações entre as pessoas em desacordo estejam sendo cuidadas.
Robert Bush, professor de ADRs da Hofstra University – Nova York – e Joseph
Folger, professor de comunicação da Escola de
Comunicação da Temple University – Texas –, são exemplos
de estudiosos que agregaram, ao formato inicial, aportes teóricos outros.
Os autores escreveram o livro A Promessa
da Mediação: uma abordagem transformativa do conflito (2004),
cuja proposta ganhou o mundo, fundou escola e reuniu seguidores. Considerada
como uma visão moderna do movimento das ADRs, tal proposta distancia-se
da construção de acordos como objetivo e privilegia a transformação
do conflito – de postura adversarial à colaborativa.
Nomeada, e assim conhecida, como Mediação Transformativa,
esse tipo de trabalho tem por objetivo enfrentar o conflito por meio do
fortalecimento próprio e do reconhecimento dos outros. O fortalecimento
próprio – empowerment – está
baseado na identificação dos reais interesses e necessidades de
cada um dos mediandos; ao passo que o reconhecimento do(s) outro(s) – recognition – está voltado para a
identificação dos reais interesses, necessidades e valores do(s)
outro(s). Para Bush e Folger, esses são os ganhos sociais mais
significativos, propiciados pelo diálogo via Mediação.
Para os autores, o diálogo entre ser atendido e atender, desde que
possível para ambos, é transformador e se traduz em acordo como uma
conseqüência natural para aqueles que genuinamente vivenciaram empowerment e recognition. A autocomposição traduzida em acordo
transforma-se em conseqüência e não em objeto na
Mediação Transformativa.
Sara Cobb, mediadora americana, propõe um formato de trabalho que
inclui as duas vertentes anteriores – cuidar da construção do
acordo e, em paralelo, da relação social entre os envolvidos. Cobb
trabalha com as técnicas de comunicação e de
negociação em um cenário sistêmico – visão
sistêmica do conflito e da interação entre mediandos, sua
rede social e mediador, comentada anteriormente, – e adiciona especial
atenção à construção social dos envolvidos e
às suas redes sociais de pertinência. Seu trabalho é
conhecido como Modelo Circular-Narrativo.
São mais recentes a Mediação Estratégica,
proposta por Rubén Calcaterra (2002) e a Mediação
Narrativa, incentivada por Gerald Winslade e John Monk(2008). Calcaterra,
advogado argentino entusiasmado pelo que acredita e escreve, propõe um
modelo de trabalho e de ensino em Mediação com viés
interdisciplinar e pautado na desconstrução do conflito. Winslade
e Monk trabalham, também, com terapia narrativa – pautada na linguagem
e, em especial, nas versões dos fatos como construções
particulares de cada sujeito – e levam esse referencial para a prática
da Mediação.
Muitos mediadores preferem mesclar diversos modelos teóricos em
sua atuação. Reúnem as técnicas, os procedimentos e
as atitudes utilizados pelos diferentes modelos, colocando-as em uma ‘caixa de
ferramentas’ (tool box), de forma a
utilizarem-nas de acordo com a situação, a ocasião, o
estilo do mediador e o perfil dos mediandos, Essa é uma tendência
universal, relativa não somente à prática da
Mediação, mas, também a outras práticas, em que o
melhor de cada pensamento é reunido em prol da natureza da
intervenção, sem privilegiar um único modelo
teórico em particular.
Todos os modelos citados reúnem-se sob o guarda-chuva da
Mediação Facilitativa – aquele que tem por primazia facilitar o
diálogo entre as pessoas, sem interferir, diretamente, com as
idéias do mediador.
A Mediação Avaliativa tem sido empregada quando, por
demanda dos participantes no processo de Mediação, o mediador,
após exaurir a tentativa de conduzir o processo sem opinar, oferece seu
olhar técnico sobre a questão, de forma a contribuir para agilizá-lo.
Esse aporte técnico funciona à semelhança do instrumento
denominado Avaliação Neutra de Terceiro e pode servir de base para acelerar o fechamento
da negociação. Em situações nas quais o tempo de
processo e o tempo das pessoas são determinantes, como nas
questões corporativas, esse formato tem especial aplicabilidade e valor.
Nos contextos em que a Mediação é conhecida há
mais tempo e teve sua prática renovada, recursos como a Binding Mediation e os processos Med-Arb
e Arb-Med foram desenvolvidos. Na Binding
Mediation, há um acordo prévio entre as partes para a
aceitação do parecer do mediador como vinculante; a
decisão do mediador é redigida em separado e assinada,
igualmente, pelas partes, após esgotadas as possibilidades de
composição via Mediação. No recurso Med-Arb, fica
convencionado, desde o início, entre as pessoas em desacordo que, se a
Mediação não resultar em acordo, o mediador converter-se-á
em árbitro (caso as partes não tenham preestabelecido que serão
dois técnicos distintos) e deliberará sobre a questão,
após instauração do processo arbitral. No recurso Arb-Med,
fica previamente convencionado que o terceiro imparcial, antes de iniciada a
Mediação, conduzirá a arbitragem e deliberará sobre
a questão, colocando o resultado de sua decisão em envelope
lacrado, que somente será aberto e validado se a Mediação
não der resultado. Esses modelos híbridos são vistos como
ágeis e econômicos, produzem benefícios para além da
celeridade e da economia e têm especial aceitação no mundo
corporativo e dos contratos.
O mediador e seus
princípios éticos, a importância dos advogados e de outros
técnicos na Mediação
Para coordenar o processo de Mediação, articulando os
distintos saberes mencionados, necessita-se de um terceiro que atue de maneira
ativamente imparcial e competente – o mediador. A imparcialidade ativamente
trabalhada, a competência, a diligência, o sigilo e a credibilidade
integram um painel de princípios éticos, uniformemente praticados
pelo universo de mediadores de distintas culturas.
A imparcialidade é adjetivada pela palavra ‘ativa’ para
caracterizar um cuidado dinâmico que os mediadores devem ter para se
manterem imparciais durante a condução do processo de
Mediação. É preciso acreditar na impossibilidade de ser imparcial, para que a natural
parcialidade, inerente à humanidade, possa ser vista e revista a cada
momento de atuação. Imparcialidade é termo aqui empregado
com o significado de eqüidistância objetiva e subjetiva com
relação aos mediandos, evitando atitudes que denotem
parcialidade, no que diz respeito tanto à participação
deles, quanto à própria atuação do mediador.
A competência é princípio ético especialmente
referido à habilidade para conduzir o processo de
Mediação. Por esse motivo, a capacitação prévia
é exigência para essa prática. Mediadores não
necessitam possuir especial conhecimento na matéria que é objeto
da disputa – mas sim o suficiente para formular perguntas –, uma vez que
não atuarão deliberando ou sugerindo. São os mediandos
aqueles que deverão ser instruídos a buscar especial conhecimento
na matéria. O especial conhecimento do mediador deve dizer respeito
à condução da dinâmica da Mediação.
O sigilo é também principio ético fundamental, assim
tratado no texto do Código de Ética dos Mediadores:
“os fatos, situações e propostas,
ocorridos durante a Mediação, são sigilosos e
privilegiados. Aqueles que participarem do processo devem obrigatoriamente
manter o sigilo sobre todo o conteúdo a ele referente, não
podendo ser testemunhas do caso, respeitando o principio da autonomia da
vontade das partes, nos termos por elas convencionados, desde que não
contrarie a ordem pública.”
Dentre outras exigências éticas do código brasileiro,
estão a impossibilidade de o mediador atuar “como profissional
contratado por qualquer das partes, para tratar de questão que tenha
correlação com a matéria mediada” e o dever de indicar a
necessidade de parecer técnico para alimentar com
informação o poder decisório dos mediandos. O mediador,
independentemente do conhecimento técnico que tenha sobre a
matéria que é objeto da mediação, está
eticamente impedido de oferecer orientação de qualquer natureza.
O veto para aportar pareceres técnicos – contribuinte da
manutenção da eqüidistância objetiva e subjetiva e da
imparcialidade ativa do mediador – bem como a necessidade ética de “assegurar-se
de que as partes tenham suficientes informações para avaliar e
decidir” exigem que o mediador identifique a necessidade de os mediandos
buscarem informações técnicas fora do ambiente da
mediação, de forma a bem qualificar seu poder decisório.
As margens legais do que está sendo acordado devem ser cuidadas
pelos advogados dos mediandos, por seus defensores públicos ou, mesmo,
por advogados dativos. Ao mediador, cabe, exclusivamente, a
condução do processo – manutenção de suas
características e propósitos – e os cuidados com a margem
ética.
Os advogados podem ter extensa atuação na Mediação.
Além de oferecerem os parâmetros legais para os temas em
negociação podem, ainda, assessorar seus clientes: 1) na escolha
do mediador, privilegiando o conhecimento na matéria ou na
condução do processo de Mediação; 2) na
identificação de seus interesses e necessidades, clarificando a
demanda; 3) no preparo para participar da Mediação, informando
sobre os princípios éticos, a dinâmica do processo e seus
procedimentos; 4) na identificação dos interesses e necessidades
da outra parte, auxiliando a criar soluções de benefício
mútuo. Advogados podem atuar também como mediadores, a exemplo de
outros profissionais.
A incorporação dos métodos alternativos à
cultura ocidental é inevitável. Os americanos, por exemplo,
começam a processar advogados que não informam seus clientes com
respeito ao sistema multiportas, oferecendo-lhes, exclusivamente, a
resolução judicial como possibilidade. Espera-se desses profissionais a orientação e o conhecimento relativos
às distintas formas de resolução de conflitos. A
visão monodisciplinar do conflito é pouco atualizada, e a
interdisciplinaridade chega também às escolas de Direito,
auxiliando esses profissionais a ampliarem seu espectro de visão e de
atuação.
Em função das leis estaduais de Mediação nos
EUA, mediadores produziram em 1994, e revisaram em 2005, um guia ético
de conduta para sua atuação – The
model standards of conduct for mediators. O
texto é resultante dos esforços de três entidades dedicadas
ao tema: American Arbitration Association, Association for Conflict Resolution
e Section of Dispute Resolution, da American Bar Association. Essa necessidade
de uniformizar princípios éticos para que a prática se
dê com adequação deve servir de inspiração
para nós brasileiros, que a iniciamos há pouco tempo e que temos,
também, dimensões continentais e diversidades culturais por
administrar.
A capacitação de
mediadores
A capacitação teórico-prática
específica é praxe, em todo o mundo, devido ao caráter
transdisciplinar da
Mediação. Aportes de diferentes áreas do saber precisam
ser articulados e apreendidos de maneira a sustentarem a atuação
do mediador e o emprego de um sem-número de intervenções
que visam à desconstrução de impasses e à fluidez
do diálogo.
Os americanos estão às voltas, atualmente, com
o tema da capacitação. Ao longo dos últimos quarenta anos,
vêm oferecendo inúmeros cursos, com diferentes conteúdos
programáticos e distintas cargas horárias, conferindo, a muitos
deles o caráter de capacitação (senso estrito). Têm,
então, questionado a legitimidade de se atribuir a qualidade de
mediadores a todos aqueles oriundos desses cursos e portadores de tão
distintas competências.
No Brasil, algumas atuações preventivas com respeito ao
tema da capacitação têm mobilizado
instituições e docentes dedicados ao assunto. Em 1998, no I
Congresso Internacional de Mediação e Arbitragem, ocorrido em
Curitiba, docentes brasileiros integrantes do CONIMA e docentes estrangeiros convidados
para o evento reuniram-se para a construção de um
currículo mínimo de capacitação com carga
horária respectiva. Na época, pensamos em um conteúdo
programático interdisciplinar a ser apresentado em, no mínimo, 60
horas de aulas teóricas e 50 horas de prática real
supervisionada. Essas duas etapas integram, sistematicamente, os cursos de
capacitação, na experiência mundial.
Como a insuficiência da carga horária proposta era conhecida
por todos, decidiu-se, então, incluir a expressão ‘mínimo’,
de forma a garantir que não seria o cumprimento de um total de horas que
conferiria a prontidão, mas sim a análise institucional da
competência alcançada pelos mediadores
em
formação. Optou-se
por uma carga horária
e um conteúdo programático mínimos para poder viabilizar a
ocorrência de cursos e a prática da Mediação em um
país como o Brasil, de dimensões continentais tão grandes.
Hoje, a experiência docente
ratifica essa insuficiência e estudiosos da área organizam-se para
rever o que foi anteriormente construído. O Fórum Nacional de
Mediação (FONAME), que conta com o desembargador Kazuo Watanabe
em seu Comitê
Consultivo
, reúne profissionais docentes que se
ocupam, no momento, em formatar um currículo para a
capacitação
em Mediação. Ainda
em processo de
delineamento, esse currículo prevê uma carga horária total
de 160 horas e busca-se consenso em relação ao que privilegiar na
distribuição da carga horária: teoria ou prática.
Em grupos maiores, como no FONAME, ou em grupos menores, como nas
entidades especializadas e nas universidades, caminha-se preventivamente em
direção a uma unicidade sem uniformidade, como pede a sabedoria
do respeito às diferenças, no que concerne a um currículo
básico para a capacitação em Mediação de
Conflitos.
A carga horária e o conteúdo programático deixam de
ser questão primeira e passam a ser conseqüência, se os
norteadores dos programas acadêmicos puderem se voltar às
competências que se desejam alcançar.
Compartilhamos do pensamento de alguns docentes, no sentido de que é
possível desenhar programas com complexidade progressiva e contemplar
públicos com distintos níveis de curiosidade sobre o tema. Com
uma seqüência que se inicie pela teoria e tenha na
educação continuada uma proposta de permanente aprimoramento,
podem-se oferecer desde uma etapa informativa até uma
capacitação
em Mediação. O
conhecimento dos
princípios do instituto, o desenvolvimento e o aprimoramento de
habilidades técnicas correlatas à dinâmica do instrumento,
assim como a excelência prática são importantes norteadores
de gradual complexidade para aqueles que projetam cursos de
Mediação.
Ensinar Mediação transcende reunir seus aportes
teóricos e técnicos em um programa docente. A
Mediação é muito mais do que um método de
resolução de conflitos. Seu aprendizado implica mudanças
paradigmáticas que dizem respeito à convivência pautada na empatia,
como principio ético fundamental. É um aprendizado para a vida, para o estar no mundo, não exclusivamente
para desempenhar uma função. Constata-se que os programas de
capacitação existentes possuem vertentes mais objetivas ou mais
subjetivas e constroem praticantes habilitados a estimular maiores ou menores
mudanças sociais.
O tratamento dos conflitos na
Mediação
Inerentes à natureza humana e, portanto, integrantes da
convivência cotidiana, os conflitos surgem quando os sujeitos negociam
diferenças entre si.
A visão dos conflitos como oportunidade de mudança é
hoje universal. O desafio para a mudança retirou deles a
conotação negativa. O que hoje ganha conotação
negativa neste campo é o manejo destrutivo dos conflitos.
Alguns teóricos baseiam-se na Teoria dos Jogos para discorrer sobre o manejo competitivo e o manejo colaborativo dos
interesses, nas situações de discordância. Segundo essa
teoria, os jogos interativos dependem sempre do entrelace das
estratégias utilizadas por todos os jogadores, colocando em
evidência a interdependência das decisões e das expectativas
de cada jogador em relação à conduta dos demais. A
articulação das múltiplas estratégias é,
então, determinante dos melhores ou dos piores resultados para todos, de
resultados mais ou menos balanceados. Essa evidência é que confere
riqueza à exploração do tema sob essa vertente e dá
origem à expressão ‘ganha-ganha’ acolhida pelos métodos de
resolução pautados na satisfação e no
benefício mútuos, como é o caso da Mediação.
Regido por essa ótica, o mediador atuaria como elemento de
comunicação entre os jogadores e suas estratégias,
preservando o sigilo sobre as mesmas e convidando, simultaneamente, todos os
participantes da Mediação a uma reflexão sobre o
benefício mútuo a ser alcançado, e sua sustentabilidade,
com as soluções ‘ganha-ganha’.
Das inúmeras teorias que tratam sobre os conflitos, uma oferece
especial contribuição para a Mediação: Rubén
Calcaterra apregoa que os métodos de autocomposição
pautados na genuína autoria das partes precisam ocupar-se,
primeiramente, da desconstrução do conflito entre as mesmas. Afirma Calcaterra que há um passo-a-passo
em direção à autocomposição que inclui,
progressivamente: 1) a desconstrução do conflito, 2) o restauro
da relação social e 3) a co-autoria das soluções.
Em sua visão, somente após administrarem o conflito existente entre
si – pauta subjetiva – e terem sua relação social minimamente
restabelecida – restauro da relação social –, as
pessoas podem atuar colaborativamente, construindo soluções de
benefício mútuo, em co-autoria – pauta objetiva.
As diferentes áreas de aplicabilidade
do instituto
Em função dos propósitos de
autocompor, buscando soluções de benefício mútuo
(ganha-ganha) e, também, de restaurar a relação social,
possibilitando a manutenção respeitosa da convivência, as
áreas de especial aplicabilidade da Mediação são
aquelas que envolvem relações continuadas no tempo – familiar,
comunitária, comercial e contratual, relações de trabalho,
relações de parceria e de convivência e
relações internacionais.
A Mediação Familiar e a Mediação Comunitária
são as áreas que ganharam mais destaque e
divulgação no cenário mundial, em conseqüência
dos resultados positivos obtidos nos dois campos, geradores de inúmeras
obras literárias.
Cresce a utilização do instituto nos setores corporativo e
ambiental, por envolverem múltiplos atores e distintos interesses e
demandarem processos de diálogo inclusivos – os que contemplam todos os envolvidos
– dedicados a soluções de benefício mútuo.
Também com relevante crescimento na prática mundial, cabe
mencionar a inclusão da Mediação no rol das
Práticas Restaurativas – um guarda-chuva que abriga diferentes meios de
resolução de conflitos. Essas práticas trabalharam
inicialmente com os conflitos resultantes de atuações agressivas
envolvendo vítima e ofensor e, mais recentemente, expandem suas
abordagens e princípios para os aspectos violentos da convivência
do dia-a-dia.
Por seu caráter pacificador e gestor de soluções
voltadas para uma convivência harmônica no futuro, a
Mediação entrou nas escolas e
gerou inúmeros programas que ensinam às crianças e aos
adolescentes a arte do diálogo como opção primeira para
respeitar e negociar diferenças.
Legislada ou não, obrigatória ou não, o mundo vem
experimentando essa prática em diferentes áreas de
convivência e coroa sua eficácia e eficiência com dois prêmios
Nobel da Paz conferidos a ex-presidentes, mediadores de conflitos
internacionais: Jimmy Carter, em 2002, e Martii Ahtisaari, em 2008.
Carter, ex-presidente dos EUA (1977-1981), foi mediador do primeiro
acordo de paz entre um país árabe (Egito) e Israel – o acordo de
Camp David, de 1978 – que motivou o Nobel da Paz, também para Menagem
Begin (primeiro-ministro de Israel) e Anwar Sadat (presidente do Egito). Supera
todas as fronteiras o reconhecimento às ações de Carter em
direção à paz mundial – distensão da
relação com países comunistas e estabelecimento de
relações diplomáticas com a China – e às
ações promotoras de direitos humanos e da democracia.
Ahtisaari, ex-presidente da Finlândia (1994-2000), ganha o Nobel da
Paz por suas importantes atuações na Indonésia, na
Namíbia e em Kosovo, assim como por sua dedicação, por
mais de três décadas, à resolução de outros conflitos
internacionais.
A utilização da Mediação em políticas
públicas é crescente – gestões participativas e inclusivas
no tratamento de questões coletivas – assim como em conflitos
político-sociais, como foi o caso do conflito das Irlandas, de Kosovo e da
África do Sul, que se beneficiaram do instituto da
Mediação no processo de pacificação interna.
O momento da
Mediação no Brasil e os cuidados relativos a seu futuro
A oportunidade de abordar o tema “Visão Prospectiva da
Mediação no Brasil”, ocorrida recentemente no I Seminário
Interdisciplinar de Mediação de Conflitos do Departamento de
Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-RJ), inspirou-nos a realizar uma pesquisa informal, com mediadores que atuam em
distintos estados da Federação.
A dinâmica da pesquisa solicitava a mediadores e, também, a
alguns juízes, que informassem sobre os temas que constituíam
foco de prática da Mediação em seu estado, bem como sobre
os cuidados considerados importantes com relação ao futuro da
Mediação no Brasil.
Grata surpresa! Somente não obtivemos informações
sobre a prática da Mediação em Roraima, Maranhão, Sergipe,
Paraíba e Rio Grande do Norte. Nas demais unidades da Federação,
a prática da Mediação se revelou presente. Sobre o
âmbito de atuação, nova e gratificante surpresa. Pratica-se
Mediação nas áreas: da família e sucessões,
escolar, comunitária, empresarial, comercial, cível, penal (Juizados
Especiais Criminais – JECrim – e adolescentes infratores), contábil,
trabalhista, da saúde, do meio ambiente, do terceiro setor, da
engenharia. Constatou-se também a prática na segunda
instância de jurisdição e muitos trabalhos
voluntários em Tribunais de Justiça de vários estados.
Apesar dos resultados positivos, os participantes da pesquisa temem que
não se pratiquem no Brasil critérios específicos para uma
capacitação qualificada de mediadores e que, por isso, haja
repercussões sobre a qualidade de seu exercício futuro e,
conseqüentemente, sobre a credibilidade do instituto. Os informantes receiam,
também, um tratamento hegemônico deste conhecimento, reduzindo o
seu campo de prática e conferindo poder por um saber restrito a poucos.
A distorção conceitual entre Mediação e Conciliação
integrou a listagem dos temores, uma vez que já se evidencia a pouca, ou
nenhuma, discriminação com o instituto da
Conciliação
em alguns Tribunais
de Justiça do
país, que as tomam como sinônimos. Tal confusão elimina a
oferta dos dois instrumentos em separado e, por conseqüência, todos
os benefícios da Mediação, anteriormente identificados.
Os integrantes da pesquisa recomendaram um cuidado minucioso com a
capacitação, a educação continuada e a
especialização para atuar em distintas áreas. Sugeriram,
ainda, que se trabalhe na divulgação do instituto de forma a
provocar mudanças paradigmáticas na gestão de conflitos e
a ampliar sua utilização. Destacaram, também, como pontos
de cuidado, o respeito rigoroso à técnica e aos preceitos
éticos, assim como à legitimidade da Mediação
Judicial e da Mediação Extrajudicial.
Compilando os dados relativos à visão de futuro sobre o
tema, observa-se que houve destaque para a inclusão da
Mediação nos currículos universitários de diferentes
graduações e para a expansão de sua prática nas
áreas da família, da convivência comunitária, das
escolas e das empresas. Os participantes da pesquisa viram como certa a
ampliação do uso do instituto pelo Judiciário brasileiro e
pelos Estados, como instrumento de política pública para
distintos temas, incluindo a governança social e a
prevenção da violência.
Existem, no Brasil, inúmeras entidades especializadas que oferecem
a prática social e privada da Mediação, e algumas tantas
que também se dedicam à capacitação. O instituto da
Mediação já é disciplina eletiva e disciplina curricular
em algumas escolas de Direito, assim como em
pós-graduações; integra núcleos de Prática
Jurídica, alguns, inclusive, estimulados por um programa de incentivo do
Ministério da Justiça, iniciado
em 2008.
Assim como em outros países da América Latina, o Brasil vem
formatando programas subsidiados por organismos internacionais, como o Banco
Interamericano de Desenvolvimento (BID) e o Programa das Nações
Unidas para o Desenvolvimento (PNUD). O Programa Nacional de Segurança
Pública com Cidadania (Pronasci), a Secretaria Nacional de
Segurança Pública (Senasp) e o Ministério da
Justiça têm, igualmente, incentivado a prática da
Mediação.
A Mediação de
Conflitos e sua regulamentação
Outro tema de que se ocupam brasileiros voltados para as ADRs desde 1998 –
quando foi tornado público um primeiro texto de projeto de lei dedicado
ao assunto – é o da legislação da Mediação.
O texto tem uma redação simples e de espectro abrangente, consubstanciado
em sete artigos escritos por uma equipe multidisciplinar, capitaneada, na época, pela deputada estadual de São Paulo,
Zulaiê Cobra.
O documento, após passar pela Câmara dos Deputados, ganhou
no Senado Federal um substitutivo assinado pelo então senador Pedro
Simon e foi aprovado pela Câmara, em 11 de junho de 2006. De volta ao Senado,
aguarda nova apreciação.
Em paralelo, a sociedade brasileira movimentou-se em torno do tema e
produziu, nos primeiros anos deste milênio, uma versão de projeto de
lei, assinada pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual, cujo teor integra, em parte, a versão substitutiva oferecida pelo
senador Pedro Simon ao Senado Federal.
Até mesmo alguns dos que se posicionaram, anteriormente, em favor
da lei, estão hoje reticentes com relação à sua
aprovação. Segundo eles, talvez a lei faça mais sentido
quando um número maior de brasileiros conhecer o instituto e dominar a
sua prática, de forma a conferir sustentabilidade à demanda
futura.
Pensam outros interessados no assunto que a prática da
Mediação poderia prescindir de lei, o que é fato. Para outros
tantos, em contrapartida, há a crença de que nossa cultura muito se
beneficiaria de uma lei de Mediação, em função da
legitimidade que um texto de lei confere e da divulgação que
promove. Há, ainda, aqueles que acreditam que, a exemplo da
Província de Québec, no Canadá, a prática da
Mediação poderia ser inserida no Código de Processo Civil.
Em relação aos anteriores, o atual texto do projeto de lei, que já foi em muito aprimorado, estabelece distinção mais nítida
entre Mediação e Conciliação, inclui os
princípios éticos, deixa de fazer restrição
à profissão de origem dos mediadores e exige a capacitação
específica para a sua prática. Certamente ainda virá a se beneficiar,
no futuro, de uma revisão que o torne mais conciso e trate com maior
clareza algumas propostas ali contidas. Como exemplos, a bem aceita proposta da
Mediação Prévia facultativa e a polêmica proposta da
Mediação Incidental obrigatória que convivem no texto do
projeto de Lei e motivam discussões em torno do assunto.
A obrigatoriedade de aderir à Mediação é
proposição polêmica em virtude da preocupação
de ferir a autonomia da vontade. Em realidade, quando está
incluída no texto legislativo, estabelece a obrigatoriedade de ir, mas
não de fazer, uma vez que ninguém, regido pelo livre-arbítrio,
é obrigado a negociar.
Alguns teóricos consideram interessante a obrigatoriedade,
somente, da pré-mediação, com a intenção de
provocar conhecimento e conseqüente difusão. Em algumas
publicações, esse resultado (conhecimento e difusão) foi apontado
como conseqüente à obrigatoriedade da Mediação, quando
está determinada nos textos legislativos – exemplo da capital federal de
Buenos Aires e de alguns estados americanos. Por se tratar de fase exclusivamente
informativa, a obrigatoriedade da pré-mediação oportunizaria,
incontestavelmente e sem provocar tanto desconforto, o contato com a informação
sobre noções gerais do instituto por todo o território
nacional.
Selando o acolhimento da Mediação em nossa cultura,
está a Constituição Brasileira, que, em seu
preâmbulo, retrata uma sociedade fundada na “harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução
pacífica das controvérsias”.
A Mediação concretiza inúmeros princípios
constitucionais – do acesso à Justiça, da liberdade, da igualdade
substancial, da integridade psicofísica, da solidariedade, da dignidade
da pessoa, da cidadania e da pacificação social, dentre outros –
e já integra a legislação infraconstitucional vigente.
O Sistema Multiportas brasileiro
No Brasil vem-se atuando, informalmente, com um sistema multiportas de
resolução de conflitos. Fazem parte do painel multiportas a
Negociação, a Conciliação, a
Mediação, a Arbitragem e a Resolução Judicial.
Nosso projeto de lei sugere, ainda, mais uma porta – a Avaliação
Neutra de Terceiro.
Como em nossa cultura Mediação e Conciliação são
oferecidas lado a lado é de suma importância que se faça
especial distinção entre ambos os institutos, para que se possam
usufruir os benefícios e resultados que oferecem. Habitualmente, a
prática da Conciliação no Brasil é intuitiva e
não precedida de capacitação específica. Inexistem
propostas teóricas e técnicas embasando seu exercício, que
está voltado primordialmente para a construção de acordos.
Os conciliadores, estudantes de Direito, psicólogos e assistentes
sociais, em sua maioria, trabalham voluntariamente nos Tribunais e
Justiça e utilizam seu perfil pessoal pacificador para conduzir as
pessoas a uma composição amigável. O restauro da
relação social não é objeto da
Conciliação.
Mediação é um termo utilizado pelas pessoas em
geral, o que reafirma a proposta da adequada diferenciação. Certamente,
qualquer um já se percebeu mediando situações
várias no dia-a-dia, quer no exercício de suas funções
– como pais, advogados, terapeutas, líderes religiosos ou sociais – quer
como cidadãos comuns. A Antropologia, por exemplo, considera Luiz
Gonzaga um mediador da cultura nordestina brasileira (VELHO; KUSCHNIR, 2001) e
a literatura midiática (MARTINS-BARBERO, 2001) considera os filmes
americanos da década de 50 mediadores sócio-culturais, por terem
divulgado para o mundo hábitos e recursos americanos da época,
como o aspirador de pó, a torradeira elétrica, a geladeira de
dois andares etc.
Confundir Mediação com Conciliação
retirará de nós a possibilidade de bem usufruir os diferentes
alcances sociais e as distintas utilidades dos dois recursos.
Por incluir o restauro da relação social, partilhamos da
idéia de que a Mediação tem especial aplicabilidade para
as relações que irão continuar no tempo. Consideramos, em
contrapartida, que a Conciliação poderá ocupar-se de todos
os outros temas que permitam transação e que envolvam pessoas que
não continuarão a manter um relacionamento social – algumas
relações de consumo e de prestação de
serviços, acidentes de trânsito, dentre outras.
Uma pesquisa realizada no Brasil, em 2007/2008, pela Universidade de
Saint Thomas (Minneapolis), coordenada pela venezuelana Mariana Hernandez Crespo,
professora de Direito daquela universidade, compilou o pensamento de um grupo
de brasileiros sobre a existência formal de um sistema multiportas de
resolução de conflitos para o Brasil.
Mariana Crespo reuniu cerca de trinta e cinco brasileiros em sete grupos
de, em média, cinco participantes – magistrados, advogados, docentes
universitários, empresários, estudantes de Direito, representantes
de organizações não-governametais (ONGs) e de comunidades
de baixo poder aquisitivo (favelas) – e formulou três perguntas: 1) como
os brasileiros percebiam o seu sistema de resolução de conflitos;
2) se consideravam provável a implantação de um sistema
multiportas de resolução de conflitos no cenário
brasileiro; e 3) caso o sistema multiportas viesse a ser implantado, que
elementos considerariam importantes para esse processo.
Os participantes da pesquisa, integrantes de quatro estados da
federação (Rio de Janeiro, São Paulo, Ceará e Minas
Gerais), assinalaram sua insatisfação com o sistema judicial –
morosidade, burocracia, necessidade de aprimoramento técnico dos
operadores do Direito – e identificaram a Resolução Judicial como
o método de administração de controvérsias mais
utilizado em nossa cultura. Reconheceram, no entanto, inúmeros
movimentos de mudança no sistema judicial, como os Juizados Especiais e
a Justiça Itinerante, e manifestaram desejo de consolidação
da reforma do Judiciário, iniciada em 1994.
Com relação aos Métodos Alternativos de
Resolução de Controvérsias, demonstraram simpatia. A
Mediação foi destacada pelos participantes como um método
inclusivo que reforça o exercício da cidadania, atua com
transparência e pode ser eleita pelas próprias pessoas para
administrar suas controvérsias.
Foram vistas com bons olhos a possibilidade de as pessoas serem
informadas por um técnico do Judiciário sobre as diferentes
portas de resolução de conflitos – etapa preliminar à
escolha –, assim como a de elegerem o método depois de terem sido informados
acerca do leque de opções. Houve explícita
manifestação favorável à prática desses
métodos dentro e fora do Judiciário, por terceiros integrantes do
corpo efetivo dos Tribunais de Justiça e por terceiros atuantes em
entidades especializadas ou em comunidades.
Para a implantação do Sistema Multiportas no Brasil, foi
identificada a necessidade de ampla divulgação dos diferentes
meios de resolução de conflitos – é nítido o nosso
desconhecimento a respeito –, com a inclusão da Mediação nas
grades curriculares de diferentes cursos de graduação. O maior temor
manifestado pelos entrevistados com relação à
implantação desse sistema está relacionado com a
prática não qualificada, que colocaria em risco o instituto da
Mediação – resultados e credibilidade.
Índices de
avaliação de resultados
Que critérios deveríamos utilizar para avaliar a eficácia
e a eficiência da Mediação? Critérios quantitativos
ou qualitativos?
No campo da resolução de conflitos, a tendência
é ater-se a resultados imediatos que traduzam numericamente as composições
obtidas, a satisfação relativa ao consensuado, a
redução de custos financeiros e o índice de cumprimento
dos acordos. Estatísticas americanas apontam índices entre 80 e
90% de composições obtidas pela Mediação.
Alguns dados numéricos advindos da experiência argentina podem
nos entusiasmar (ABREVAYA, 2008). Esses dados têm como base de leitura
dois elementos: o período de prática da Mediação
compreendido entre 1997 e 2006, na vigência da Lei de
Mediação da capital federal, que é pré-judicial e
obrigatória, e o fato de 90% dessas mediações terem sido feitas
em âmbito privado.
A pesquisa de Abrevaya constata que, mesmo com o crescimento
econômico ocorrido no período da coletânea de dados, natural
gerador do aumento de ingresso de causas no Judiciário, houve, na
verdade, decréscimo de 34% nesse ingresso. Ainda segundo o estudo, foi
de 50% a redução na falta de cumprimento dos acordos obtidos em
Mediação no período. Ambos os dados ratificam expectativas
mundiais: o primeiro dado, a de redução no aporte de novos casos
ao Judiciário quando a Mediação faz parte das
opções de resolução de conflitos; o segundo, a expectativa
de que a genuína autoria das partes na Mediação contribui,
enormemente, para o cumprimento dos acordos.
São evidentes, também, as repercussões sociais e econômicas
decorrentes da celeridade, da satisfação das partes e da
execução espontânea do acordado. No entanto, somente a
médio e a longo prazos saberemos, se investigarmos, a respeito das
repercussões da Mediação sobre a manutenção
e a qualidade da relação social de pessoas que tiveram desacordos
tratados pelo instituto e sobre a prevenção de novas
desavenças.
Apesar de as estatísticas numéricas oferecerem importantes
indicadores, estes são insuficientes para avaliar o alcance dos resultados
sociais e políticos da Mediação. Não é mais
possível prescindir de análises qualitativas ao se avaliar
processos que atuam sobre as relações humanas. Para os nossos
vizinhos argentinos, por exemplo, a Mediação “modificou a cultura
contenciosa dos advogados, humanizou o conceito de justiça e colocou o
futuro como norteador para a resolução de conflitos” (ABREVAYA,
2008, p. 91). Esses são dados sociais e políticos de reconhecida
relevância para o campo da resolução de conflitos, que
ficam registrados pela nossa percepção mais do que por nossas
pesquisas qualitativas.
Sabemos que a cultura de pacificação conseqüente
à Mediação oferece, também, impacto sobre os
conflitos que não se judicializam – caso de algumas questões
comunitárias e de outras do âmbito escolar –, mas que se
beneficiam hoje da prática da Medição como
atuação nitidamente preventiva.
Considerações finais
A Mediação remete à ética das virtudes,
proposta por Aristóteles, ao solicitar das pessoas que, pautadas pela
boa-fé e pela consideração com o outro, construam, a cada
momento da convivência – não somente em situações de
impasse –, soluções fundadas no respeito ao outro e no
benefício mútuo. É um convite pautado no respeito ao outro
a partir da avaliação interna e pessoal de cada sujeito e
não a partir de leis externas estabelecidas pela sociedade.
O mundo moderno e sua lógica cartesiana nos ofereceram uma
profusão de conhecimentos e propostas de ação pautados nos
binômios causa e efeito e problema e resolução;
esses conhecimentos e ações não se ocuparam, necessária
e determinadamente, da sustentabilidade com respeito ao que se propunha para combater
as causas ou para resolver os problemas.
O pensamento sistêmico, a física quântica, a
visão ecológica da existência humana – atores do pensamento
pós-moderno – chamaram a atenção do homem para a
interdependência e para o fato de que o combate as causas dos problemas e
a resolução deles deveriam ser pensados em termos de resultado a
longo prazo – tendo o futuro distante como horizonte. Surge, assim, para o
homem o necessário encantamento pela sustentabilidade.
Esse é o cenário temporal que gera a Mediação
como meio de prevenção e de resolução de
controvérsias. Esse é o instituto que se dispõe a resolver
problemas de maneira que as causas e os efeitos do passado não se
repitam ou sejam manejados de maneira a não comprometer a sustentabilidade
da convivência pacífica.
Nascida na pós-modernidade, a Mediação faz jus
à sua época e se apresenta transdisciplinar e abrangente no campo
da resolução de controvérsias. Propõe que a
autocomposição venha acompanhada do restauro da
relação social, permite a ampliação da pauta de
negociação, a partir da oitiva das partes, para incluir
também questões novas ou aquelas de natureza subjetiva e cuida de
temas que não possuem tutela jurídica.
É transformativa e restaurativa em si, independentemente da escola
teórica que norteie o trabalho ou da metodologia utilizada. Tem um
dinamismo próprio aos novos tempos.
A entrada da Mediação na vida dos sujeitos em
formação – escolas e universidades – certamente modificará
o cenário da resolução de conflitos no futuro e
contribuirá para a formação de pessoas mais afeitas ao
diálogo e à convivência com as perplexidades e pluralidades
inerentes à natureza humana.
Referências
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[2] Dispute Review Boards – “painel composto por
três membros, selecionados pelo contratante e pelo contratado, antes que
uma disputa ocorra, apto a observar a instalação de problemas e
oferecer soluções imediatas no próprio local de trabalho.
Esse processo de resolução de disputas em tempo real permite que
esses peritos – que visitam o campo de trabalho regularmente, acompanhando a
progressão do projeto – recomendem acordos rápidos antes que
atitudes adversariais possam instalar-se e fortalecer-se”. Definição
disponível em: < www.mediare.com.br>,
na seção sobre Sistema Multiportas.
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