MEDIARE - Diálogos e Processos Decisórios

A finalidade deste documento é ser uma fonte de referência rápida aos principais conceitos e diplomas legais aplicáveis à atividade do mediador no Brasil, não pretendendo ser exaustivo em relação à matéria.

As referências em NEGRITO, CAIXA ALTA E ITÁLICO chamam a atenção para os principais conceitos internacionalmente adotados na Mediação de Conflitos.

1. INTRODUÇÃO: CONCEITOS

1.1 CONFLITO – Desentendimento entre duas ou mais pessoas sobre um tema de interesse comum. O CONFLITO surge ante a dificuldade de se lidar com as diferenças nas relações e diálogos, associada a um sentimento de impossibilidade de coexistência de interesses, necessidades e pontos de vista.

1.2 MEDIAÇÃO DE CONFLITOS – Processo NÃO ADVERSARIAL, CONFIDENCIAL e VOLUNTÁRIO no qual um terceiro NEUTRO facilita a negociação entre duas ou mais partes e auxilia na construção de acordos mutuamente satisfatórios. O processo é orientado para manter com as partes a autoria das decisões.

A expressão “Mediação de Conflitos” é tão antiga e abrangente quanto os conflitos humanos, e vem sendo aplicada, de forma genérica, como sinônimo de heterocomposição, ou seja: toda vez que terceiro, estranho ao conflito, é chamado a pacificar as partes envolvidas. Há também um método específico de resolução de conflitos que se convencionou chamar “mediação de conflitos”. Assim, devemos primeiramente distinguir o “gênero mediação” da “espécie mediação”.

O “gênero mediação”, ou heterocomposição, envolve desde métodos impositivos de resolução de conflitos (como a via judicial e a arbitragem), até métodos “amigáveis” (como a conciliação e a mediação propriamente dita).

Para melhor compreensão dos diferentes níveis de influência externa deste terceiro na relação das partes, cabe a seguinte escala comparativa (do mais até o menos intrusivo) dos métodos básicos de resolução de conflitos:

· Via judicial: o juiz aplica a lei à lide. Ele decide e impõe sua decisão às partes. Uma vez acionado o poder judiciário, as partes não têm qualquer controle sobre a solução;

· Arbitragem: o árbitro decide e impõe sua decisão às partes, dentro do escopo da questão que lhe foi submetida. O processo é mais flexível (adaptável ao caso) que no judiciário, e são as partes que escolhem o árbitro de comum acordo. Uma vez delimitado o escopo da arbitragem e delegada a jurisdição, as partes não têm qualquer controle sobre a decisão;

· Conciliação: o conciliador conduz as partes na analise de seus direitos e deveres legais, buscando um acordo. As partes é que decidem os termos do acordo, mas o conciliador pode fazer sugestões e opinar quanto ao mérito da questão. O objetivo da conciliação é o acordo;

· Mediação: o mediador facilita o dialogo entre as partes, em ambiente de confidencialidade. O mediador busca o entendimento das partes, pelas próprias partes. Ele não deverá opinar sobre o mérito da questão, e mesmo quando faça sugestões (a pedido das partes) deverá fazê-lo de forma não tendenciosa. As partes devem perceber-se como co-autoras da solução. O objetivo da mediação é a pacificação das partes (tanto para resolver os conflitos atuais quanto para evitar futuros conflitos, buscando preservar as relações e a autoria das soluções); e

· Negociação: as partes conversam diretamente, sem a presença de terceiros, buscando um acordo.

Interessante classificação da Câmara de Comércio Internacional em Paris (“CCI”) distinguiu o uso da sigla “ADR” entre “Alternative Dispute Resolution”, que reúne todas as formas de resolução de disputas alternativas à via judicial (negociação, Mediação, arbitragem e suas inúmeras mesclas), e “Amicable Dispute Resolution”, que exclui a arbitragem do primeiro elenco, por ser esta impositiva e não amigável.

1.2.a) Métodos impositivos X métodos amigáveis de resolução de conflitos:

Nos métodos impositivos é atribuída autoridade decisória ao terceiro “mediador” (juiz, árbitro, chefe familiar, religioso ou político local, etc). Ele é chamado a examinar os fatos e argumentos das partes e decidir conforme as regras processuais e/ou materiais aplicáveis. O grau de discricionariedade delegada ao “mediador”, para a confecção da solução à lide, pode variar muito, mas, em qualquer das hipóteses, isto significa que as partes perdem, total ou parcialmente, o controle das decisões que afetarão suas vidas. E como o “mediador”, na maioria das vezes, não presenciou os fatos que levaram ao conflito, ainda que busque a imparcialidade, ele terá como subsídios para a formação de seu convencimento as interpretações dos fatos que lhe forem apresentadas.

A partir daí, algumas conclusões saltam aos olhos: (1) na apresentação de seus argumentos ao “mediador com poder decisório” cada parte terá a preocupação de ressaltar apenas os pontos que lhe beneficiem; (2) a outra parte passará do papel de coadjuvante, que tinha no momento em que o conflito se originou (seja qual for a natureza do conflito), ao papel de adversária; (3) se o conflito se originou pela divergência de visões e/ou dificuldade de compreensão mútua (o que ocorre na maioria dos casos), o processo de resolução tende a distanciar ainda mais os pontos de vista das partes, gerar mágoas e desconfianças e aumentar a probabilidade de novos conflitos; (4) os relacionamentos pessoais envolvidos no conflito sairão dele ainda mais abalados; (5) mesmo a parte “vencedora” na decisão imposta perde os potenciais frutos de um relacionamento sadio com a outra parte; (6) todos perdem a chance de se comunicar diretamente, aprender sobre o outro e usar estas novas informações para amadurecer suas percepções ao longo do processo.

Os métodos “amigáveis” podem ser assim qualificados por pressuporem a VOLUNTARIEDADE (o processo só dura enquanto ambas assim desejarem), a BOA FÉ e o ÂNIMUS TRANSACIONAL das partes. Sendo estes processos voluntários, qualquer das partes poderá, a qualquer momento, optar por recorrer a outro método de resolução de conflitos que julgue mais apropriado. Assim, nenhuma das partes pode ser forçada a continuar negociando, e, logicamente, só permanecerá enquanto julgar que um acordo lhe trará melhores resultados que as vias impositivas. Somente ao final do processo, após a celebração de acordo, se houver, as partes estarão vinculadas a ele. Ao acordo se aplicarão as regras de direito contratual.

Nestes métodos, o “mediador” não tem poder decisório quanto ao mérito da solução a ser adotada. Ele é chamado a facilitar as comunicações, conduzindo o fluxo de informações, para que as partes se convençam mutuamente e decidam conjuntamente a melhor solução para o caso. O “mediador” poderá, ou não, ser chamado a apresentar sugestões e opiniões, e terá assim maior ou menor influência sobre o convencimento das partes.

O único tipo de decisão “finalista” que inevitavelmente recai sobre o “mediador” é quanto aos pressupostos processuais. Caso o “mediador” constate que qualquer das partes está presente não por vontade própria, mas por ter sofrido algum tipo de coação, ou que está ali apenas para protelar uma decisão efetiva, ou ainda com o fito de obter informações e usá-las contra a outra parte em outra oportunidade, será dever ético do “mediador” zelar pela integridade do processo e das partes, e, assim, encerrar o processo aconselhando as partes a buscarem um procedimento mais apropriado. Obviamente os limites deste convencimento são muito sutis e cada entidade especializada em mediação, conciliação ou nos tipos híbridos de heterocomposição amigável deverá submeter seus afiliados a um código de ética pertinente.

1.2.b) A “espécie” Mediação

A mediação propriamente dita, à qual nos referimos como uma “espécie” do “gênero”, consiste num método amigável de resolução de conflitos, com características processuais peculiares, não obstante guarde grande grau de flexibilidade que lhe permite adaptar-se às necessidades das partes caso a caso.

São pressupostos da Mediação: (i) que todas as partes estejam presentes por sua livre vontade - VOLUNTARIEDADE; (ii) a BOA FÉ das partes na busca de um acordo; (iii) que o mediador seja escolhido consensualmente; (iv) que o mediador seja NEUTRO e IMPARCIAL; (v) que, por disposição legal ou por convenção prévia entre as partes e o mediador, se possa trabalhar em CONFIDENCIALIDADE sempre que necessário; e (vi) que a resolução do conflito não dependa de apreciação de provas por um terceiro “desempatador”. A premissa de tratar-se a lide de direitos disponíveis é mais do que uma premissa, uma vez que, por óbvio, os limites da Mediação são os mesmos que as partes enfrentariam ao negociar diretamente.

As duas características fundamentais da Mediação, que a distinguem dos demais métodos amigáveis de resolução de conflitos, são: a NEUTRALIDADE (o mediador NÃO JULGA o que é certo ou errado e NÃO DECIDE qual a melhor solução) e a obrigação de CONFIDENCIALIDADE (ou sigilo) a que o mediador está sujeito (e que inclui a possibilidade do mediador conversar individualmente com cada parte mantendo o sigilo do conteúdo destas conversas perante as outras partes).

O mediador deve ser escolhido de comum acordo pelas partes e deverá permanecer neutro durante todo o processo, não julgando ou valorando provas e argumentos de qualquer tipo. Todas as partes envolvidas devem perceber a pessoa do mediador como dissociada de qualquer interesse ou tendência na lide [i] .

Com a garantia de que o mediador guardará sigilo (mesmo em relação às demais partes quando fale individualmente com uma delas), informações confidenciais ou estratégicas podem ser trazidas à luz; o que não ocorreria numa negociação direta devido à desconfiança e temor de que a outra parte pudesse usar tais informações em benefício próprio ou contra a parte que as revelasse, principalmente na hipótese das negociações falharem e ser necessário recorrer à arbitragem ou via judicial.

Dotado de técnicas desenvolvidas para propiciar uma comunicação mais eficiente, o mediador deverá: (1) procurar ouvir das partes o maior volume de informações possível, (2) depurar destas informações o efeito das emoções dos envolvidos, que freqüentemente distorcem seus pontos de vista, (3) distinguir posicionamentos (o quê as partes dizem querer umas das outras) de reais interesses ou valores básicos (porquê querem o que dizem querer), e (4) incentivar as partes a desenvolverem um leque de opções de mútuo benefício antes de decidirem por apenas uma opção de resolução.

Presentes os seus pressupostos, o processo de Mediação acumula melhores condições para o desenvolvimento de soluções criativas e mutuamente satisfatórias, pelos seguintes motivos:

(a) a maioria dos conflitos não envolve apenas direitos e deveres regulados por lei, mas muitos outros fatores que a lei não pode regular e que são de grande importância para a satisfação das partes. A proposta de investigação mais abrangente do mediador leva em conta estes fatores alheios ao ordenamento jurídico, que não seriam observados pelos demais métodos de resolução de conflitos;

(b) na distinção entre “o quê se pede” e “porquê se pede”, normalmente se observa que os valores básicos para as partes, aqueles que realmente importam, podem ser atingidos de muitas maneiras diferentes, sendo várias delas mais facilmente acessíveis do que as inicialmente pedidas; e

Se compararmos a solução do conflito a um “bolo” e os elementos que a compõem (as informações em que se baseia) a “ingredientes”, podemos dizer que: a quantidade e qualidade dos “ingredientes” utilizados na “massa do bolo”, através do “modo de preparo” da Mediação, sofrem maior “fermentação”. Assim, a Mediação cria condições para que não apenas “fatiemos” e distribuamos o “bolo” de forma justa entre as partes, mas para que tenhamos um “bolo” maior e mais “adaptado às necessidades nutricionais” para alimentar as partes.

O mediador deve auxiliar as partes a se ouvirem e comunicarem seus pontos de vista com maior eficiência e menos desgaste emocional. Não obstante conduza o fluxo das informações que vêm à tona, o mediador deve não apenas permitir, mas, através de perguntas neutras (não tendenciosas) incentivar que cada uma das partes passe por seu próprio processo de reflexão, compreensão e conclusão acerca do leque de opções disponíveis para a solução da lide.

Quando as pessoas se percebem contribuindo de forma fundamental para a decisão, se sentem mais comprometidas com ela. Desta forma, as soluções atingidas através desta interação construtiva de todos os envolvidos são normalmente honradas de forma mais duradoura. Além disso, o aprendizado da compreensão mútua que o processo oferece tende a ser levado adiante, e, caso surjam mudanças posteriores no cenário, as partes estarão em melhores condições para entenderem-se diretamente de uma forma mais saudável. E terão sempre a opção de buscar novamente a mediação.

2. DA LEGALIDADE DA MEDIAÇÃO DE CONFLITOS NO BRASIL:

Sendo o mediador NEUTRO (além de imparcial, não decide) e o processo VOLUNTÁRIO, a Mediação é nada mais que uma NEGOCIAÇÃOASSISTIDA.

Assim, onde se pode negociar, se pode mediar.

Onde se pode negociar / mediar?

A Constituição da República Federativa do Brasil (“CF”) contém em seu preâmbulo as diretrizes do Estado Democrático, onde institui, para assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.

Embora a CF atribua jurisdição [ii] diretamente ao Poder Judiciário e regulamente explicitamente as exceções a esta regra (ex.: Senado pode julgar impeachment), não há como se negar que diversas outras situações de quebra da unicidade jurisdicional do Estado estão no âmbito da legalidade. Assim, os métodos de resolução de controvérsias alternativos à via judicial, ainda que não literalmente autorizados, estão em consonância com as premissas constitucionais de justiça e paz social [iii] .

Para a implementação de métodos impositivos de resolução de conflitos (nos quais as partes atribuem a um terceiro o poder de “dizer o direito” a elas aplicável), o princípio constitucional da legalidade (Art. 5°, II da CF – abaixo) requer expressa e prévia permissão legislativa. As atividades do poder judiciário estão plenamente disciplinadas em nosso ordenamento e a arbitragem está regulamentada pela Lei 9.307/96.

Tanto a Conciliação quanto a Mediação, métodos amigáveis de resolução de conflitos, que podem ser entendidos como diferentes aspectos da NEGOCIAÇÃO ASSISTIDA, que pressupõem a VOLUNTARIEDADE das partes, não requereram permissão legal para serem praticadas.

No que tange os métodos amigáveis de resolução de conflitos, apenas a sua imposição, como etapas antecedentes ou incidentes no processo judicial, é que requer previsão em lei.

A regulamentação da conciliação foi necessária no tocante à utilização de procedimentos conciliatórios por juízes (Leis 8.952/94 e 10.444/02, que alteraram os artigos 125 [iv] e 331 [v] do Código de Processo Civil) e à imposição de expor as partes à sua tentativa previamente a julgamentos pelos Juizados Especiais Civis e Criminais (Lei 9.099/95 [vi] ) e Justiça do Trabalho (Lei 9.958/2000 [vii] ).

Os usos da Mediação no Brasil devem ser alavancados pela proteção legal (principalmente quanto a: 1) fiscalização da conduta do mediador, impondo-lhe parâmetros de neutralidade; e 2) confidencialidade do processo). Contudo, a despeito da futura promulgação da regulamentação específica, como a Mediação é um método que em nada restringe a liberdade transacional das partes (ao contrário, a estimula), está intrinsecamente permitida. A única legislação que lhe restringe o escopo é a aplicável às negociações e aos contratos em geral.

Cabe ressaltar que os sujeitos passivos da legislação contratual são as partes contratantes, e não terceiros lhes facilitem o acordo. Neste contexto, onde as partes forem livres para decidir acerca de seus direitos e deveres, livres estarão para fazê-lo com o auxílio da Mediação.

3. DISPOSIÇÕES LEGAIS APLICÁVEIS:

3.1. Constituição Federal

Art. 5º, caput: Direitos e garantias individuais e coletivas: à vida, à igualdade, à liberdade, à segurança e à propriedade.

“Direitos fundamentais do homem-indivíduo são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado.” [viii]

Igualdade – todos são iguais perante a lei. – MEDIADOR DEVE SER ESCOLHIDO CONSENSUALMENTE PELAS PARTES.

Liberdade Interna: livre arbítrio: a decisão entre duas possibilidade opostas (ex.: negociar ou não negociar) pertence, exclusivamente, à vontade do indivíduo / Externa: expressão externa do querer individual -> implica no afastamento de obstáculos ou de coações. [ix] -VOLUNTARIEDADE

Art. 5º, II: Liberdade de consciência e ação - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

“A liberdade não é pois exceção, é sim a regra geral, o princípio absoluto, o Direito positivo; a proibição, a restrição, isso sim é que são as exceções, e que por isso mesmo precisam ser provadas...” [x] – VOLUNTARIEDADE/ ESCOPO RESTRITO A DIREITOS DISPONÍVEIS.

Art. 5º, X: Direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas.

Intimidade – quase sempre considerado sinônimo de privacidade.

Privacidade – “o conjunto de informações acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controle, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde ou em que condições, sem isto poder ser legalmente sujeito.” [xi]

Deriva deste direito a proteção constitucional ao segredo profissional, que “obriga a quem exerce uma profissão regulamentada [xii] , em razão da qual há de tomar conhecimento do segredo de outra pessoa e guardá-lo com fidelidade.” [xiii] – CONFIDENCIALIDADE/CABIMENTO DE REUNIÕES PRIVADAS [xiv]

Art. 5º, XIII: É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.” – LIVRE O EXERCÍCIO DA MEDIAÇÃO.

Art. 5º, LIII: Ninguém será processado ou sentenciado senão pela autoridade competente, e no gozo das garantias de independência e imparcialidade. – NEUTRALIDADE DO MEDIADOR/ IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAR PROVAS.

Art. 5º, LIV: Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal - NEUTRALIDADE DO MEDIADOR/ IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAR PROVAS.

Art. 5º, LV: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes – PROCESSO ADVERSARIAL x PROCESSO AMIGÁVEL, PACIFICADOR

3.2 Código Civil

O contrato constitui uma espécie de negócio jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependendo, para sua formação, do encontro da vontade das partes, por ser ato regulamentador de interesses privados [xv]

3.2.1 Requisitos de Validade dos Contratos:

Art. 104 do Código Civil - A validade do negócio jurídico requer:

I- agente capaz;

II- objeto lícito e possível, determinado ou determinável;

III- forma prescrita ou não defesa em lei.

Por agente capaz entende-se: (i) existência de 2 ou mais pessoas, já que o contrato é um negócio jurídico bilateral ou plurilateral; (ii) capacidade genérica das partes para praticar os atos da vida civil [xvi] (se praticados por incapazes ou relativamente incapazes, os atos serão nulos ou anuláveis); (iii) aptidão específica para contratar, i.e., não se enquadrar o objeto do contrato ou a relação das partes num dos casos em que a lei limita a habilidade de contratar [xvii] ; e (iv) ausência de vício (erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo, simulação ou fraude) na vontade das partes que contratam.

Por objeto lícito e possível, determinado ou determinável, entende-se a obrigação constituída, modificada ou extinta pelo contrato, cuja validade depende: (i) de ser lícito e não contrário à moral, aos bons costumes e aos princípios de ordem pública [xviii] ; (ii) da possibilidade física ou jurídica do objeto [xix] ; e (iii) da expressão de elementos necessários e suficientes para a determinação do objeto (gênero, espécie, quantidade). Para que o contrato seja juridicamente protegido, é preciso ainda que o objeto seja economicamente apreciável, i.e., que possa ser traduzido em termos financeiros.

A forma prescrita ou não defesa em lei, segundo Clóvis Beviláqua, é o conjunto de formalidades que se deve observar para que a declaração de vontade tenha eficácia jurídica.

Atualmente o rigor da forma cedeu espaço à prevalência da intenção das partes. O art. 107 do Código Civil esclarece que: A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

Assim, a menos que legislação específica o exija [xx] , o contrato pode ser: escrito (em instrumento particular ou escritura pública) ou oral (expresso ou tácito [xxi] ).

3.2.2 Princípios que regem o direito contratual

3.2.2.1 Da autonomia da vontade (VOLUNTARIEDADE e NEUTRALIDADE DO MEDIADOR) – Consiste no poder das partes de estipularem livremente, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses e sua respectiva tutela jurídica. Esta autonomia resguarda também a opção de não contratar.

O limite imposto a essa liberdade de contratar é a função social do contrato [xxii] , pelo qual o arbítrio dos indivíduos subordina-se aos interesses coletivos. Também se sobrepõem ao “direto de contratar” as obrigações de probidade e BOA FÉ de todos os contratantes [xxiii]

3.2.2.2 Do consensualismo – o simples acordo de 2 ou mais vontades basta para gerar um contrato válido [xxiv]

3.2.2.3 e 3.2.2.4 Da obrigatoriedade da convenção (pacta sunt servanda) – o contrato faz lei entre as partes e qualquer descumprimento às obrigações pactuadas poderá ser objeto de execução patrimonial através da coerção estatal. Apenas por caso fortuito ou força maior [xxv] poderá um contratante escusar-se de cumprir suas obrigações contratuais sem o consentimento dos demais.

O princípio da obrigatoriedade da convenção não é absoluto; ele é limitado pelo princípio do equilíbrio contratual (rebus sic stantibus) [xxvi] , segundo o qual, caso ocorram desequilíbrios supervenientes, em função de fatores imprevisíveis no momento da celebração do contrato, o poder judiciário poderá rever as obrigações de parte a parte, buscando uma nova fórmula de composição que às restitua o equilíbrio originalmente pretendido (o Código de Defesa do Consumidor amplia a possibilidade de revisão do contrato também para casos onde não tenha havido imprevisibilidade e extraordinariedade).

Vale ressaltar que o equilíbrio contratual regulamentado pelo nosso Código Civil e baseado em diversos preceitos constitucionais somente regula o equilíbrio das obrigações JÁ contratadas. Isto em nada tem a ver com o zelo do mediador pelo equilíbrio de forças das partes durante as negociações mediadas.

3.2.2.5 Da relatividade dos efeitos do negócio jurídico contratual – o contrato vincula única e exclusivamente as partes que a ele anuíram, i.e., não tem efeito perante terceiros a menos que a lei assim o determine ou que o terceiro concorde (VOLUNTARIEDADE).

3.2.2.6 Da BOA FÉ objetiva – na interpretação do contrato presume-se a boa fé dos contratantes. [xxvii]

3.2.3 Do Direito Pré-contratual

Um contrato só é juridicamente existente uma vez que determinada oferta de uma parte tenha sido aceita pela outra.

As negociações que precedem um contrato (quer numa negociação direta, quer numa conciliação ou numa mediação) nada mais são, perante o Direito, que sondagens, estudos, reflexões das partes sobre propostas ainda não aceitas. Esta fase pré-contratual não gera, portanto, nem direitos nem obrigações.

Ainda que acordos parciais sejam alinhavados ao longo das tratativas, estes só obrigarão as partes uma vez que todo o arcabouço lógico da operação tenha sido fechado de comum acordo pelas partes.

Contudo, apesar de faltar obrigatoriedade aos entendimentos preliminares, pode incidir responsabilidade civil extracontratual. Caso uma das partes incorra em despesas ou deixe de contratar com terceiros, com razoabilidade (BOA FÉ), em decorrência de tal curso negocial, e a outra parte desista do negócio injustificada ou arbitrariamente, esta deverá ressarcir-lhe os danos. [xxviii]

3.2.3.1 Do Contrato Preliminar [xxix]

Uma situação diferente ocorre com os contratos preliminares, onde as partes “contratam de contratar”, criando para si a obrigação de finalizar um contrato definitivo (obrigação de fazer). Um exemplo é a Promessa de Compra e Venda.

3.3 Direito Processual

Para a efetiva realização dos direitos materiais, o Direito Processual Brasileiro organiza-se em torno de 3 formas de resolução de conflitos: autotutela (ou autodefesa = imposição, pela força, de uma vontade sobre a outra), autocomposição (= negociação direta ou assistida) e heterocomposição (= mediante intervenção de terceiro, ao qual as partes estão vinculadas). Há autores que entendem que a mediação de conflitos se enquadra dentre as formas de autocomposição, porquanto o terceiro que assiste a negociação não possua poder decisório [xxx] , enquanto outros a enquadram dentre as formas de heterocomposição, pelo simples fato de um terceiro tomar para si a função de intermediador entre as partes [xxxi] .

A jurisdição do Estado para dirimir conflitos que as partes não lograram resolver por si mesmas (heterocomposição regulada em nosso Direito Processual Civil) deve ser atividade secundária do poder estatal. A atribuição primária do Estado na pacificação social deve ser a de estimular a autocomposição das partes, dentro de parâmetros razoáveis para a vida em sociedade. O Estado só deve intervir quando as partes não tenham logrado compor-se diretamente. A Lei de Conciliação Italiana data de 1892. [xxxii]

Embora os princípios fundamentais do direito processual (como a ampla defesa, o contraditório, o devido processo legal, a isonomia, etc) destinem-se exclusivamente à atividade jurisdicional do Estado, alguns doutrinadores, que começam a analisar as “Alternative Dispute Resolutions - ADRs”, já entendem que tanto a Conciliação como a Mediação têm forte impacto processual e representam a quintessência do contraditório, uma vez que melhoram a comunicação entre as partes, para que efetivamente se compreendam. [xxxiii]

O Sistema Multi-Portas, que já começa a ser praticado no Brasil, é um exemplo de que o Estado reconhece que a sua tarefa pacificadora precisa se adaptar ao atual estágio de desenvolvimento social.

Mantendo-se em mente que no campo extrajudicial a mediação de conflitos não requer autorização expressa em lei para ser praticada, até que entre em vigor a Lei de Mediação, que por ora ainda tramita no Congresso Nacional, o que se pode dizer da inserção da mediação de conflitos no contexto judicial?

Duas são as hipóteses que nosso CPC faculta a negociação assistida para resolução pacífica de conflitos no processo judicial:

(i) o juiz, ele próprio, funciona como um conciliador ou designa auxiliar para tanto (arts. 331 e 447 e seguintes do CPC [xxxiv] ) - Vale ressaltar aqui que, embora o juiz ou seu auxiliar possam empregar instrumentos da mediação de conflitos nestas oportunidades processuais, faltam-lhes as características de NEUTRALIDADE e CONFIDENCIALIDADE, sem as quais a natureza da mediação fica fatalmente prejudicada.

(ii) as partes podem solicitar a suspensão do processo, pelo prazo máximo de 6 meses, para tratativas de conciliação fora do juízo (art. 265, II, c/c § 3º do CPC [xxxv] ). Vale ressaltar que, conforme a legislação brasileira, qualquer acordo extrajudicial, assinado pelas partes, na presença de 2 testemunhas, se converte em título executivo extrajudicial (art. 585, II do CPC [xxxvi] ), seja antes, durante ou depois de um processo judicial.

3.4 Código de Defesa do Consumidor

O Art. 4º, III e V da Lei nº 8.078/90 (CDC) [xxxvii] estabelece como política nacional de consumo o incentivo aos meios alternativos de solução de conflitos de consumo.

3.5 Direito do Trabalho

Como tentativa para prevenir o ajuizamento de Dissídios Coletivos, no contexto do Plano Real, o próprio Estado se preocupou em prover, no espaço de livre negociação das partes, a mediação como suporte ao equilíbrio de forças entre elas. [xxxviii]

[i] Para que confiem no mediador, a ponto de revelar informações necessárias a uma ampla compreensão do conflito, é fundamental que todas as parte percebem a neutralidade do mediador e não temam que ele possa julgá-las ou usar tais informações contra elas (ou a favor da outra parte).

[ii] “Jurisdição” é a composição de um conflito por um terceiro desinteressado que representa o Estado e aplica o ordenamento jurídico criado no âmbito estatal.

[iii] A Ministra Ellen Gracie, em voto proferido nos autos da Sentença Estrangeira 5206-7 (Agravo Regimental), ao analisar a constitucionalidade da Lei de Arbitragem no Brasil (Lei 9.307/96) frente à garantia constitucional de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF, art. 5°, XXXV) concluiu que: “Como se vê, o cidadão pode invocar o judiciário, para a solução de conflitos, mas, não está proibido de valer-se de outros mecanismos de composição de litígios. Já o Estado, este sim, não pode afastar do controle jurisdicional as divergências que a ele queiram submeter os cidadãos.”

[iv] Art. 125 do CPC. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:

I - assegurar às partes igualdade de tratamento;

II - velar pela rápida solução do litígio;

III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça;

IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. (Inciso acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

[v] Art. 331 do CPC. Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

Redação anterior: Se não se verificar qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes e a causa versar sobre direitos disponíveis, o juiz designará audiência de conciliação, a realizar-se no prazo máximo de 30 (trinta) dias, à qual deverão comparecer as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 1^o Obtida a conciliação, será reduzida a termo e homologada por sentença. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 2^o Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3^o Se o direito em litígio não admitir transação, ou se as circunstâncias da causa evidenciarem ser improvável sua obtenção, o juiz poderá, desde logo, sanear o processo e ordenar a produção da prova, nos termos do § 2^o. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

[vi] Art. 2º da Lei 9.099/95 - O processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.

...Art. 7º Os conciliadores e Juízes leigos são auxiliares da Justiça, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de cinco anos de experiência.

...Art. 21. Aberta a sessão, o Juiz togado ou leigo esclarecerá as partes presentes sobre as vantagens da conciliação, mostrando-lhes os riscos e as conseqüências do litígio, especialmente quanto ao disposto no § 3º do art. 3º desta Lei.

Art. 22. A conciliação será conduzida pelo Juiz togado ou leigo ou por conciliador sob sua orientação.

Parágrafo único. Obtida a conciliação, esta será reduzida a escrito e homologada pelo Juiz togado, mediante sentença com eficácia de título executivo.

Art. 23. Não comparecendo o demandado, o Juiz togado proferirá sentença.

Art. 24. Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de comum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta Lei.

...Art. 41. Da sentença, excetuada a homologatória de conciliação ou laudo arbitral, caberá recurso para o próprio Juizado.

...Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido por juízes togados ou togados e leigos, tem competência para a conciliação, o julgamento e a execução das infrações penais de menor potencial ofensivo, respeitadas as regras de conexão e continência. (Redação dada pela Lei nº 11.313, de 2006)

...Art. 73. A conciliação será conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação.

Parágrafo único. Os conciliadores são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharéis em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal.

[vii] Lei 9958/2000 alterando Art. 625-A da CLT - . As empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de composição paritária, com representantes dos empregados e dos empregadores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho.

Parágrafo único. As Comissões referidas no caput deste artigo poderão ser constituídas por grupos de empresas ou ter caráter intersindical.

...Alteração do Art. 625-D da CLT - Qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida à Comissão de Conciliação Prévia se, na localidade da prestação de serviços, houver sido instituída a Comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria.

...§ 2^o Não prosperando a conciliação, será fornecida ao empregado e ao empregador declaração da tentativa conciliatória frustrada com a descrição de seu objeto, firmada pelos membros da Comissão, que deverá ser juntada à eventual reclamação trabalhista.

... Alteração do Art. 625-E da CLT - Aceita a conciliação, será lavrado termo assinado pelo empregado, pelo empregador ou seu preposto e pelos membros da Comissão, fornecendo-se cópia às partes.

Parágrafo único. O termo de conciliação é título executivo extrajudicial e terá eficácia liberatória geral, exceto quanto às parcelas expressamente ressalvadas.

[viii] José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, RT, 1990, p.171

[ix] Idem, p. 205

[x] Pimenta Bueno, Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império, Ministério da Justiça/Serviço de Documentação, 1958, p. 382.

[xi] J. Matos Pereira, Direito de Informação, Lisboa, Associação Portuguesa de Informática, edição do autor, 1980, p.15

[xii] Estatuto da Advocacia e da OAB: Lei 8.906/94

...Art. 7º - São diretos dos advogados: ...

II – ter respeitados, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo em caso de busca e apreensão determinada por Magistrado e acompanhada de representante da OAB....

XIX – recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo profissional.

Código de Ética Médica - Resolução CFM nº 1.246/88

...Capítulo IX - Segredo Médico:

É vedado ao médico:

Art. 102 - Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por justa causa, dever legal ou autorização expressa do paciente.

Parágrafo único: Permanece essa proibição: a) Mesmo que o fato seja de conhecimento público ou que o paciente tenha falecido. b) Quando do depoimento como testemunha. Nesta hipótese, o médico comparecerá perante a autoridade e declarará seu impedimento.

Código de Ética Profissional do Psicólogo - Resolução CFP nº 010/2005

...Art. 9º - É dever do psicólogo respeitar o sigilo profissional a fim de proteger, por meio da confidencialidade, a intimidade das pessoas, grupos ou organizações, a que tenha acesso no exercício profissional.

Art. 10 - Nas situações em que se configure conflito entre as exigências decorrentes do disposto no Art. 9º e as afirmações dos princípios fundamentais deste Código, excetuando-se os casos previstos em lei, o psicólogo poderá decidir pela quebra de sigilo, baseando sua decisão na busca do menor prejuízo.

Parágrafo Único - Em caso de quebra do sigilo previsto no caput deste artigo, o psicólogo deverá restringir-se a prestar as informações estritamente necessárias.

[xiii] Eduardo Novoa Monreal, Derecho a la Vida Privada y Liberdad de Información, 2ª ed., México, Siglo Veintiuno Editores, 1981, p.80

[xiv] Pelo momento, a confidencialidade do processo de mediação só está assegurada no Brasil caso o mediador seja oriundo de uma profissão (advogado, médico, psicólogo, etc) cuja regulamentação proteja as informações privilegiadas que receba durante a interação com seus clientes.

Nos EUA a maioria dos estados possui legislação específica tanto para tornar o mediador imune à obrigação de depor em juízo, quanto prevendo exceções à obrigação de confidencialidade (no estado de NY, por exemplo, o mediador tem a obrigação de notificar autoridades caso, no decorrer do processo, venha a tomar conhecimento de risco de vida ou abuso de crianças). No caso de ausência de legislação específica a jurisprudência consolidada garante a confidencialidade da mediação (os juízes entendem que sem a garantia da constitucionalidade a própria neutralidade do mediador estaria em risco), mas, mesmo assim, na falta de legislação própria, costuma-se pedir às partes que assinem previamente um acordo, no qual se comprometam a não divulgar as informações, reveladas em mediação, a qualquer pessoa fora do processo.

[xv] Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro 3. Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, Ed. Saraiva, 23ª ed, 2006, p.13, citando também Bassil Dower, Curso Moderno de Direito Civil, Nelpa, 1876, v. 3, p.6

[xvi] Por exclusão, são capazes as pessoas que não se enquadrem nas situações previstas nos arts. 3º e 4º do Código Civil - DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE:

Art. 1^o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

...Art. 3^o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Art. 4^o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

Art. 5^o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

[xvii] Exemplo de restrições à capacidade específica para contratar:

Art. 496. É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.

Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

Art. 497. Sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública: I - pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda ou administração; II - pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta; III - pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade; IV - pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados.

Parágrafo único. As proibições deste artigo estendem-se à cessão de crédito.

[xviii] Exemplo de contratos inválidos pelo objeto: contratos que instituam moeda estrangeira como pagamento entre duas partes nacionais; contratos que prevejam exercício ilegal de uma profissão; contratos que excluam direitos de família protegidos por lei, etc.

[xix] Exemplo de objetos impossíveis: vende de terreno em Plutão; prometer uma sereia para um aquário; prometer atravessar o Oceano Atlântico a nado; herança de pessoa viva; etc.

[xx] Exemplo de contrato cuja formalidade é essencial à sua validade é a compra e venda de imóvel, que só pode ser feita por escritura pública (arts, 108, 215 e 166, IV do CC).

[xxi] Vale lembrar que o silêncio pressupõe consentimento: Art. 111 do Código Civil - . O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.

[xxii] Art. 421 do CC – “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.” e CF, arts. 1º, IV, 5º, XXIII e 170, III).

[xxiii] Art. 422 do CC. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

[xxiv] Vide Art. 107 do CC.

[xxv] Art. 393 do CC - O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

[xxvi] Art. 317 do CC. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.

...Da Resolução por Onerosidade Excessiva

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato.

Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.

E Art. 49 do CDC - O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

[xxvii] Art. 113 do CC – Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

... Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

... Ver também Art. 422, na nota xxi acima.

[xxviii] Art. 186 do CC - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

...Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

[xxix] CC - Do Contrato Preliminar:

Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.

Art. 463. Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive.

Parágrafo único. O contrato preliminar deverá ser levado ao registro competente.

Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigação.

Art. 465. Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos.

Art. 466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor.

[xxx] André Gomma de Azevedo, Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação, Universidade de Brasília Faculdade de Direito, Vol 2, p.153.

[xxxi] Humberto Dalla Bernardina de Pinho, Mediação: A redescoberta de um velho aliado na solução de conflitos.

[xxxii] André Gomma de Azevedo, Ob. citada, pp. 158 e 159.

[xxxiii] Idem, pp. 163 e 164.

[xxxiv] Art. 331 do CPC: Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam transação, o juiz designará audiência preliminar, a realizar-se no prazo de 30 (trinta) dias, para a qual serão as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. (Redação dada pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002)

... Art. 447. Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício, determinará o comparecimento das partes ao início da audiência de instrução e julgamento.

Parágrafo único. Em causas relativas à família, terá lugar igualmente a conciliação, nos casos e para os fins em que a lei consente a transação.

Art. 448. Antes de iniciar a instrução, o juiz tentará conciliar as partes. Chegando a acordo, o juiz mandará tomá-lo por termo.

Art. 449. O termo de conciliação, assinado pelas partes e homologado pelo juiz, terá valor de sentença.

[xxxv] Art. 265 do CPC: Suspende-se o processo:

...II - pela convenção das partes;

...§ 3^o A suspensão do processo por convenção das partes, de que trata o n^o Il, nunca poderá exceder 6 (seis) meses; findo o prazo, o escrivão fará os autos conclusos ao juiz, que ordenará o prosseguimento do processo.

[xxxvi] Art. 585 do CPC. São títulos executivos extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

...II - ...o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores; (Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)

[xxxvii] Art. 4° do CDC - A Política Nacional de Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transferência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: ...

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; ...

V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo.

[xxxviii] Lei 10.192/2001 - Art. 10. Os salários e as demais condições referentes ao trabalho continuam a ser fixados e revistos, na respectiva data-base anual, por intermédio da livre negociação coletiva.

Art. 11. Frustrada a negociação entre as partes, promovida diretamente ou através de mediador, poderá ser ajuizada a ação de dissídio coletivo.

§ 1^o O mediador será designado de comum acordo pelas partes ou, a pedido destas, pelo Ministério do Trabalho e Emprego, na forma da regulamentação de que trata o § 5^o deste artigo.

§ 2^o A parte que se considerar sem as condições adequadas para, em situação de equilíbrio, participar da negociação direta, poderá, desde logo, solicitar ao Ministério do Trabalho e Emprego a designação de mediador, que convocará a outra parte.

§ 3^o O mediador designado terá prazo de até trinta dias para a conclusão do processo de negociação, salvo acordo expresso com as partes interessadas.

§ 4^o Não alcançado o entendimento entre as partes, ou recusando-se qualquer delas à mediação, lavrar-se-á ata contendo as causas motivadoras do conflito e as reivindicações de natureza econômica, documento que instruirá a representação para o ajuizamento do dissídio coletivo.

§ 5^o O Poder Executivo regulamentará o disposto neste artigo.

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DECRETO Nº 1.572, DE 28 DE JULHO DE 1995.

Regulamenta a mediação na negociação coletiva de natureza trabalhista e dá outras providências.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, inciso IV e VI, da Constituição,

DECRETA:

Art. 1º A mediação na negociação coletiva de natureza trabalhista será exercida de acordo com o disposto neste Decreto.

Art. 2º Frustada a negociação direta, na respectiva data-base anual, as partes poderão escolher, de comum acordo, mediador para composição do conflito.

§ 1º Caso não ocorra a escolha na forma do caput deste artigo, as partes poderão solicitar, ao Ministério do Trabalho, a designação de mediador.

§ 2º A parte que se considerar sem as condições adequadas para, em situação de equilíbrio, participar de negociação direta, poderá, desde logo, solicitar ao Ministério do Trabalho a designação de mediador.

§ 3º A designação de que tratam os parágrafos anteriores poderá recair em:

a) mediador previamente cadastrado nos termos do art. 4º desde que as partes concordem quanto ao pagamento dos honorários por ele proposto por ocasião da indicação; ou

b) servidor do quadro do Ministério do Trabalho, sem ônus para as partes.

Art. 3º Nos casos previstos nos §§ 1º e 2º do artigo anterior, a designação do mediador competirá:

I - ao Delegado Regional do Trabalho, quando se tratar de negociação de âmbito local ou regional; ou

II - ao Secretário de Relações do Trabalho do Ministério do Trabalho, na hipótese de negociação de âmbito nacional.

Art. 4º O Ministério do Trabalho manterá cadastro de profissionais para o exercício da função de mediador para subsidiar a escolha pelas partes.

§ 1º A inscrição no cadastro far-se-á, mediante requerimento do interessado, perante a Delegacia Regional do Trabalho, desde que o requerente demonstre:

a) comprovada experiência na composição dos conflitos de natureza trabalhista;

b) conhecimentos técnicos relativos às questões de natureza trabalhista.

§ 2º Preenchidos os requisitos referidos no parágrafo anterior, caberá ao Delegado Regional do Trabalho expedir o competente ato declaratório, que será publicado no Diário Oficial da União.

§ 3º O credenciamento terá validade pelo prazo de três anos contados da data de sua publicação, facultado ao Delegado Regional do Trabalho o respectivo cancelamento, mediante despacho fundamentado.< p> § 4º É vedado o credenciamento de servidores públicos ativos.

Art. 5º O mediador designado terá o prazo máximo de trinta dias para a conclusão do processo de negociação, salvo acordo expresso com as partes interessadas.

Parágrafo único. Tendo em vista circunstâncias de ordem pública, o Delegado Regional do Trabalho poderá solicitar redução no prazo de negociação.

Art. 6º Não alcançado o entendimento entre as partes, na negociação direta ou por intermédio de mediador, lavrar-se-á, de imediato, ata contendo:

I - as causas motivadoras do conflito;

II - as reivindicações de natureza econômica.

Art. 7º O Ministro de Estado do Trabalho expedirá as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste Decreto.

Art. 8º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.