Cómo Mediadores y Abogados Pueden Actuar Colaborativamente en la Mediación Basada en los Intereses y en las Necesidades de las Partes.

Sumario

El hecho de que la Mediación de Conflictos se halle en sus momentos iniciales en la cultura brasileña requiere juiciosa atención por parte de los mediadores, con el aporte de informaciones para las partes y para los especialistas que participan en la misma, en especial los abogados.

Dado que la ayuda para la auto composición entre las partes viene integrando cada día más el ejercicio de la abogacía en nuestro país, se hace necesario distinguir esta práctica de la llevada a cabo por el mediador, especialmente cuando ambos profesionales actúen en el mismo caso.

Este artículo tiene la intención de destacar aspectos relevantes del trabajo de equipo que se realice entre mediadores, mediados y abogados, por medio de la cooperación entre ellos en las situaciones de Mediaciones Facilitativas basadas en los intereses y en las necesidades de todos aquellos implicados en el conflicto.

La Mediación Facilitativa

La eficacia de la utilización de la Mediación en diferentes escenarios de convivencia posibilitó, asimismo, la diversificación de modelos de trabajo que pudiesen atender a las demandas más específicas de las partes y aun también de teóricos dedicados al tema. Ofrecer un parecer no-vinculante (atributo de la Mediación Evaluativa), privilegiar la transformación de la relación y de la comunicación entre las partes (objetivo de la Mediación Transformativa), y ayudar a las partes a conseguir acuerdos con base en sus intereses y necesidades (carácter de la Mediación Facilitativa) son posibilidades que demandan distintas posturas de actuación del mediador, de los mediados y de sus abogados.

La Mediación pautada en los intereses contempla satisfacerlos y se ocupa de identificarlos, y paralelamente evidenciar la posibilidad de que sean atendidos por la(s) otra(s) parte(s) integrante(s) del proceso de negociación. Mutuos, complementarios o divergentes, la atención de los intereses y necesidades de las partes toma mayores proporciones cuando se vislumbran objetivos comunes como: la responsabilidad del bienestar de los hijos, en las separaciones y divorcios; la disolución societaria de manera armoniosa o la identificación del interés por la permanencia de la sociedad de negocio, en las situaciones empresariales; la manutención, el rescate o la creación de la convivencia pacífica, en las cuestiones de política internacional; o la preservación de un bien común, en las controversias socio-ambientales.

Puesto que el ser humano desatendido en sus sentimientos y necesidades negocia sus afectos a través de cuestiones objetivas como ganancias pecuniarias o patrimoniales, o incluso por medio de la pérdida de esos bienes por el otro, es tarea del mediador ayudarlo a identificar su interés/necesidad mayor en una negociación, o sea, en lo que él fundamentalmente precisa ser atendido. Ese interés o necesidad primordial, en la mayoría de los casos, no forma parte de lo que está siendo objetivamente negociado dado que también se encuentra subyacente, como ha sido ejemplificado más arriba , en el ámbito de los sentimientos y de los deseos subjetivos.

En la Mediación dirigida a los intereses y necesidades, tanto los mediados como los mediadores y los abogados precisan conocer lo que ha sido identificado por los primeros como su principal interés o necesidad para que puedan ser unísonos en la ayuda y en el cuidado de esos mediados.

Las múltiples voces presentes en los diálogos producidos en un Proceso de Mediación

En el curso de un proceso de Mediación entre dos o más partes, se dan simultáneamente por lo menos seis niveles de diálogo, que pueden aparecer expresados o no:

Pudiendo hacer aún más complejo cada uno de los niveles de diálogo anteriormente identificados, así como ampliarlos en número, creemos que es de gran contribución para la eficacia del proceso de Mediación la disposición para visualizar el lugar y la narrativa de cada uno de los actores mencionados y para cuidar de la propia participación en cada uno de los niveles citados.

Poniéndose en el lugar de las partes y de sus abogados

Aun cuando haya sido iniciada antes de que procesos judiciales hayan abierto el diálogo entre las partes, la Mediación cumple la difícil tarea de proponer redefiniciones para algunos de nuestros paradigmas, prejuicios y creencias culturales.

Proceso no-adversarial (gana-gana) dirigido a la satisfacción mutua, la Mediación nos muestra la posibilidad de satisfacción parcial - ni satisfacción total, ni pérdida total, objetivo poco afinado con las resoluciones de tipo adversarial. Esta nos confiere la posibilidad de autoría en todas las soluciones propuestas y demanda la identificación de nuestras posibilidades en la atención a las necesidades del otro, con la expectativa de que él hará lo mismo. Nos confiere total control sobre el proceso, puesto que nos permite elegirlo y finalizarlo en cualquier momento, así como nos permite negociar sus procedimientos. Demanda que nos pongamos en el lugar de los terceros implicados en la negociación, cuya voz ausente necesita tener sus necesidades igualmente atendidas. Nos solicita buena fe y transparencia de propósitos, al mismo tempo que exige sigilo y confidencialidad en lo relativo a la materia en ella tratada. Acoge nuestra historia pasada con ese otro contra quien ahora nos indisponemos, y nos invita constantemente a tomar decisiones de cara al futuro. Agranda nuestra margen de negociación hacia alternativas antes no pensadas, pero no permite que estas sobrepasen el margen de la ética o del Derecho.

En la vigencia de procesos judiciales, la tarea de redefinir los aspectos anteriormente citados necesita contar con la colaboración de los mediados y de sus abogados a los que se recurre, en todos los casos, para que defiendan los derechos de sus clientes. Es preciso que mediados y abogados redefinan la demanda y la oferta de una posición de guía en la defensa contra alguien que me puede perjudicar hacia una posición de asesoría y soporte legal para lo que está siendo negociado en colaboración con la otra parte. Es tan necesaria una retroalimentación positiva entre cliente y abogado para la obtención y la manutención de una postura de defensa, como para la obtención y la manutención de una postura de asesoría y soporte legal, según demanda la mediación. Los clientes no conseguirán abandonar la postura de defensa contra el enemigo si no tienen el consentimiento de sus abogados y viceversa. De igual forma, no conseguirán distanciarse de la postura pasiva de ser defendidos para ingresar en la posición activa de ser autores, si ambos no autorizan ese cambio.

Poniéndose en el lugar de los mediadores

Entrenados para posibilitar escucha, habla y cuestionamiento, así como para provocar reflexión y estimular una postura activa y autora en los mediados, los mediadores también necesitan mantenerse imparciales incluso en situaciones que generan mucha emoción o provocan identificación con las partes.

En función de nuestra naturaleza humana, no creemos que la neutralidad pueda ser lograda dado que el cuestionamiento del mediador se hace a partir del repertorio que su visión de mundo y paradigmas posibilitan. Este cuestionamiento no debe, no obstante, expresar valores o lecturas que puedan conducir a las partes a determinadas soluciones. Para que eso ocurra es necesario cuidar activa y continuamente de la manutención de un estado de imparcialidad, es decir, cuidar de la equidad de participación de los mediados, mantener equidistancia objetiva y subjetiva y no tomar partido en relación a los temas y a las partes con los que estamos trabajando.

Con especial conocimiento en comunicación humana, técnicas de negociación y visión sistémica de la controversia, los mediadores tienen como facultad facilitar diálogos en situaciones adversariales. Es en esos aspectos, y en el conocimiento sobre cómo conducir el proceso de Mediación, es donde reside su competencia. Sigilo, imparcialidad, competencia y diligencia son presupuestos éticos. Es necesario estar atento a lo que existe de comunicación verbal y no-verbal entre los mediados, a los discursos que ayudan a identificar intereses comunes, divergentes y convergentes, al desequilibrio de cualquier naturaleza entre los dialogantes – financiero, cognitivo, informativo, emocional - para llevar a buen término ese proceso. Es preciso no guardar conflicto de intereses con las partes o con el tema mediado, no ofrecer los conocimientos de la profesión de origen para asesorar a las partes en sus decisiones, y no sugerir o aconsejar con respecto a decisiones a ser tomadas. Articulando todos estos ingredientes, es tarea exclusiva del mediador en una Mediación Facilitativa, facilitar el diálogo entre las partes para que de ellas surjan las soluciones para lo que las trae a la Mediación. Es esa su estricta y delicada área de actuación.

La no oferta de conocimientos profesionales para asesorar las soluciones vislumbradas por los mediados hace indispensable su consultoría a otros profesionales con el fin de obtener base legal y técnica para las decisiones que deben ser tomadas. La indispensable asesoría legal, puesto que ninguna solución puede ir contra el Derecho, hace imprescindible la participación de los abogados. Los abogados deberán no sólo estar al tanto de las intenciones de sus clientes de participar en un proceso de Mediación, como también conocer el Código de Ética y el Reglamento Institucional que rigen la práctica del mediador elegido para poder orientar adecuadamente a sus clientes.

Es constructivo que el mediador se presente, ofrezca las informaciones necesarias, esclarezca sobre los límites y los alcances de su trabajo y, de acuerdo con la voluntad de los mediados, mantenga abiertas las puertas a la participación de los abogados en las reuniones de Mediación. Es fundamental que los abogados sean informados acerca de los intereses de los mediados identificados en la Mediación y acompañen el progreso de su postura en el sentido de atender a los intereses de cada uno de los mediados, pudiendo de esta forma, actuar sinérgicamente con sus eventuales cambios.

Al mediador cabe la redacción, en el lenguaje de las partes, del acuerdo total o parcial construido por las mismas. Son los abogados de las partes los que deberán dar lenguaje jurídico al acuerdo, en el caso de que la materia exija homologación o así lo deseen los mediados.

Conclusión

Para que haya una acción sinérgica entre mediador, mediados y sus abogados, es necesario que todos ellos tengan conocimiento de las informaciones anteriormente mencionadas para que reconozcan los innumerables actores de la cuestión en litigio, su complejidad y alcance social, de manera que actúen en conformidad con su función, el momento de la Mediación y sus propósitos.

La necesidad de revisar algunas de nuestras creencias culturales así como redefinir la calidad habitual de relación de trabajo entre parte y abogado es indispensable para hacer viable la participación genuina de todos los actores identificados en un proceso de Mediación, contribución esta indispensable para su eficacia.

Es fundamental que mediadores, mediados y abogados se reconozcan como elementos de una equipo en colaboración con el fin de ayudar a los mediados a centrar sus intereses, a articular su posibilidad de atender al otro en sus necesidades, y viceversa, y a legitimar su capacidad de solucionar pacíficamente las propias cuestiones, beneficiándose mutuamente de esta autoría.